головуючого судді Сибіги О.М., суддів Данилової М.В., Корсака В.А. розглянувши матеріали касаційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, с. Гальчин, Житомирська обл. на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 року у справі господарського суду Житомирської області за позовом Комунального підприємства Андрушівської міської ради Житомирської області "Андрушівкаблагоустрій", м. Андрушівка, Житомирська обл. до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, с. Гальчин, Житомирська обл. за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Андрушівської міської ради Житомирської області, м. Андрушівка, Житомирська обл. про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки

за участю представників

позивача: Аврамець - Рудик К.В.,

відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_6,

третьої особи: Павлушко Л.А.

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради Житомирської області "Андрушівкаблагоустрій" (далі за текстом - КП "Андрушівкаблагоустрій") звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі за текстом - ФОП ОСОБА_4.) про зобов'язання звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянки площею 6,0 кв.м. по АДРЕСА_1 шляхом демонтажу належної їй тимчасової споруди.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 19.04.2016 року до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Андрушівську міську раду Житомирської області

Рішенням господарського суду Житомирської області від 21.06.2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на висновку про відсутність порушеного права позивача - КП "Андрушівкаблагоустрій"; відмовляючи у позові суд зазначив, що у межах спірної земельної ділянки немає будь-якої забудови, а відтак право позивача використовувати земельну ділянку по АДРЕСА_1 для обслуговування будівель громадської забудови ще не виникло; також суд дійшов висновку, що земельна ділянка, надана йому у постійне користування, не є територію підприємства як об'єкт благоустрою згідно статті 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та Правил благоустрою міста Андрушівка, а тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1, оскільки вона включає в себе проїзди, проходи та площадки загального користування; також суд першої інстанції вважав, що позивач не може посилатись на наявність порушеного суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2017 року рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.2016 року було скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено та зобов'язано ФОП ОСОБА_4 звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянки площею 6,0 кв.м. по АДРЕСА_1 шляхом проведення демонтажу торгівельного лотка на цій ділянці.

Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що у ФОП ОСОБА_4 відсутні правовстановлюючі документи на спірну земельну ділянку, що свідчить про її самовільне зайняття.

Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, ФОП ОСОБА_4 звернулась до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 року та залишити в силі рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.2016 року.

КП "Андрушівкаблагоустрій" до Вищого господарського суду України подано відзив на касаційну скаргу, в якому позивач проти доводів касаційної скарги заперечує та просить залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

В судовому засіданні представник відповідача просив касаційну скаргу задовольнити, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 09.11.2016 року - скасувати та залишити в силі рішення господарського суду Житомирської області від 21.06.2016 року, а представники позивача та третьої особи проти доводів касаційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, приймаючи до уваги межі перегляду справи в суді касаційної інстанції, перевіривши повноту встановлення господарськими судами обставин справи та правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові акти попередніх інстанцій - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції з огляду на наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що КП "Андрушівкаблагоустрій" створене за рішенням Андрушівської міської ради 17 сесії 6 скликання від 10.04.2012 року і є юридичною особою. Відповідно до відомостей Статуту та Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України позивач вправі здійснювати інші види економічної діяльності, зокрема, будівництво житлових і нежитлових будівель.

20.10.2013 року у Державному земельному кадастрі проведено державну реєстрацію земельної ділянки комунальної форми власності, кадастровий номер НОМЕР_1, площею 0, 2866 га по АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування інших будівель торгівлі.

Рішенням Андрушівської міської ради 43 сесії 6 скликання від 08.08.2014 року передано КП "Андрушівкаблагоустрій" у постійне користування земельну ділянку загальною площею 0, 2866 га, кадастровий номер НОМЕР_1 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі в АДРЕСА_1.

З 19.08.2014 року право постійного користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за КП "Андрушівкаблагоустрій".

В межах земельної ділянки по АДРЕСА_1 розташована належна відповідачу тимчасова споруда (торговельний кіоск), а також тимчасові споруди інших фізичних осіб-підприємців, окремі з яких отримали на них паспорт прив'язки.

З Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб вбачається, що відповідач вправі здійснювати один основний вид економічної діяльності за КВЕД-2010 (клас 47.82) - роздрібну торгівлю з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям.

09.09.2014 року комісією, утвореною відповідно до наказу КП "Андрушівкаблагоустрій" від 05.09.2014 року № 28К, складено Акт обстеження земельної ділянки, яка знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий номер НОМЕР_1, з якого вбачається наявність на самовільно зайнятій частині земельної ділянки самочинно встановленого торгівельного лотка площею 6,0 кв.м. ФОП ОСОБА_4

26.11.2015 року КП "Андрушівкаблагоустрій" направило на адресу ФОП ОСОБА_4 лист за № 629 з вимогою звільнити в 10-нний строк зайняту частину цієї земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди (торговельного кіоску), так як у підприємця відсутні будь-які правовстановлюючі документи та не оформлено паспорт прив'язки.

27.01.2016 року ФОП ОСОБА_4 звернулась до голови Андрушівської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. До заяви відповідачем були додані графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС з кресленням її контурів з прив'язкою до місцевості.

Рішенням виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03.02.2016 року відмовлено відповідачу та іншим підприємцям щодо реалізації намірів можливості розміщення тимчасових споруд по АДРЕСА_1 з посиланням, зокрема, на п. 2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013 року.

Задовольняючи позовні вимоги про зобов'язання відповідача звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянки шляхом проведення демонтажу торгівельного лотка апеляційний господарський суд виходив з відсутності правовстановлюючих документів на спірну земельну ділянку, що свідчить про її самовільне зайняття.

Разом з тим, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що такі висновки апеляційного господарського суду є передчасними з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Вищезазначені положення Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" (963-15) кореспондуються з приписами і ст. 188 Земельного кодексу України, а саме: державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Відповідно до ст. 189 Земельного кодексу України самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Беручи до уваги Акт обстеження земельної ділянки від 09.09.2014 року, складений комісією, утвореною відповідно до наказу КП "Андрушівкаблагоустрій" від 05.09.2014 року № 28К, яким встановлено самовільне зайняття частини земельної ділянки самочинно встановленою тимчасовою спорудою (торгівельний кіоск) площею 6,0 кв.м., суд апеляційної інстанції не звернув уваги на вищевказані приписи законодавства та дійшов передчасних висновків про наявність повноважень у підприємства для складання такого акту, оскільки чинний Земельний кодекс України (2768-14) не передбачає можливості делегування міською радою повноважень у галузі земельних відносин.

Крім того, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась наявність договору купівлі-продажу основних засобів, договору оренди торгового місця, що укладений з попереднім користувачем земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1.

Водночас, колегія суддів касаційної інстанцій не може погодитись і з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову ґрунтується на висновку про відсутність порушеного права позивача - КП "Андрушівкаблагоустрій". Відмовляючи у позові суд зазначив, що у межах спірної земельної ділянки немає будь-якої забудови, а відтак право позивача використовувати земельну ділянку по АДРЕСА_1 для обслуговування будівель громадської забудови ще не виникло. Крім того, судом зазначено, що земельна ділянка, надана йому у постійне користування, не є територію підприємства як об'єкт благоустрою згідно статті 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та Правил благоустрою міста Андрушівка, а тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1, оскільки вона включає в себе проїзди, проходи та площадки загального користування. Також суд першої інстанції відзначив, що позивач не може посилатись на наявність порушеного суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Проте, поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що з позовом у даній справі звернулось КП "Андрушівкаблагоустрій", але згідно норм чинного законодавства дозвіл на розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста може надавати лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею, а відтак під час нового розгляду справи судам необхідно перевірити чи правомірно позивач у справі звертається до суду як власник і орган, який надає дозвіл на виготовлення паспорту прив'язки.

Водночас, згідно з п. 2.2 розділу II Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року за № 244 (z1330-11) , замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення тимчасової споруди.

Однак, зазначені обставини залишились поза увагою господарських судів попередній інстанцій, що призвело до неповного з'ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Неповне дослідження фактичних обставин справи та неналежне з'ясування дійсних прав і обов'язків сторін унеможливлює правильне застосування матеріального закону, що регулює спірні правовідносини.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що всупереч покладеному на суди обов'язку щодо повного та всебічного з'ясування дійсних обставин справи суди на вищенаведене уваги не звернули, а тому судові акти попередніх інстанцій не можна визнати законними та обґрунтованими.

Передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак, у касаційної інстанції відсутні процесуальні повноваження щодо переоцінки доказів та фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи господарськими судами попередніх інстанцій.

Згідно з ч. 1 ст. 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України Вищий господарський суд України за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору.

При новому розгляді справи судам необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, визначити коло та правовий статус учасників цієї справи і, в залежності від встановленого, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.