головуючого судді Бондар С.В. (доповідач), суддів Васищака І.М., Селіваненко В.П. розглянувши матеріали касаційної скарги за участю представників: Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від позивача: 1. Каленський А.А. 2. Клочко А.В.; 3. Полегенько К.А. від відповідача: Максименко А.П. від третьої особи: не з'явились на рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 року у справі № 927/173/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українитретя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Основа -ТВ" про визнання недійсним та скасування рішення

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (далі позивач) звернулось з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення відповідача по справі № 02-05/01-2015 від 28.12.2015 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції позивачем (далі Рішення).

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 року позовні вимоги задоволені частково. Визнано недійсним Рішення прийняте відповідачем.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 року апеляційну скаргу відповідача залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Суди прийшли до висновку про те, що під час розгляду відповідачем справи № 02-05/01-2015 ним допущено порушення положень п. 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі Методика), а також про те, що порушення позивачем галузевого законодавства не є тотожним порушенню конкурентного законодавства, і не є предметом регулювання Законів України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) (далі Закон), "Про Антимонопольний комітет України" (3659-12) та інших нормативних актів у сфері антимонопольного законодавства, у тому числі Методики.

Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими рішеннями, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить прийняті у справі рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В своїй касаційній скарзі відповідач зазначає, що при прийнятті оскаржуваних рішень судами невірно застосоване діюче законодавство та дана невірна оцінка матеріалам зібраним у справі.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування норм діючого законодавства, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

29.12.2015 року відповідачем прийняте оскаржуване Рішення (т.1 а.с. 75-92).

Згідно з Рішенням позивач визнаний, за результатами діяльності в 2014 році та січні - червні 2015 року, таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів електрозв'язку в кабельній каналізації електрозв'язку в територіальних межах вул. Музикальна, 1 а - вул. Музикальна, 1 - вул. Музикальна, 16, пр.-т Перемоги, 105, вул. Горького, 40 в м. Чернігів, де розташована належна позивачу кабельна каналізація електрозв'язку з часткою 100% - п.1 Рішення.

Визнано, що позивач вчинив порушення передбачене п. 2 ст. 50, п.5 ч.2 ст. 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг видачі технічних умов на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку, шляхом часткової відмови від реалізації товару за відсутності альтернативних джерел придбання - зволікання з видачею ТОВ "Основа - ТВ" (далі третя особа) технічних умов на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку всупереч вимогам діючого законодавства (на зазначених вище ділянках (п.2 Рішення).

За порушення вказане в пункті 2 Рішення, на позивача накладено штраф у розмірі 17 500 грн. (п.3 Рішення).

В Рішенні зазначено що товаром щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становищ товариства були послуги видачі техумов на прокладання кабелів в кабельній каналізації електрозв'язку (далі Послуга).

Кабельна каналізація електрозв'язку (далі ККЕ) є власністю позивача.

В Рішенні зроблено висновок про те, що за межами розташування ККЕ, що є власністью позивача, які використовуються суб'єктами господарювання на підставі договорів для власних потреб або надання телекомунікаційних послуг, користування Послугою неможливо.

Частка позивача у даному випадку становить 100%.

Послугу надає лише позивач, у зв'язку з чим у нього немає жодного конкуренту на ринку.

В рішенні відповідача зроблений висновок про те, що позивач в 2014 році та січні -червні 2015 року займав монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг в територіальних межах вулиць про які зазначено вище.

В Рішенні зазначається про те, що третя особа зверталась до позивача листами від 01.08.2014 року № 414 ПВ, від 21.08.2014 року № 430 та від 09.09.2014 року № 445 стосовно видачі ТУ на прокладання кабелів в ККЕ на ділянках за адресами: вул. Музикальна, 1а - вул. Музикальна, 16 (ділянка 1 ), вул. Музикальна, 1а - вул. Музикальна, 1 (ділянка 2), пр-т. Перемоги, 105 - вул. Горького, 40 (ділянка 3).

Позивач, щодо ділянки 1 та ділянки 2 повідомив про те, що виявлена необхідність виконання докладки ККЕ. Третій особі повідомлено про неможливість розробки, в зв'язку з ремонтними роботами на ділянці 1 та ділянці 2 із строком до травні 2015 року, що стосується ділянки 3, то позивач у відповіді на звернення третьої особи, зазначив про те, що виявлена необхідність виконання докладки ККЕ, з перевищенням норми завантаження каналів. Термін виконання вересень 2015 року.

Відповідач у своєму Рішенні прийшов до висновку про те, що підстави відмови позивача третій особі у видачі ТУ по зазначених вище ділянках не відповідають вимогам п.2.3 Правил надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку, які затверджені рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 23.08.2012 року № 428 (z1571-12) (далі Правила).

В Рішенні відповідачем зроблено висновок про те, що дії позивача зі зволіканням з видачею третій особі технічних умов на прокладання кабелів в ККЕ (без об'єктивно виправданих на те причин), всупереч вимогам діючого законодавства на зазначених вище ділянках є порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, п.5 ч. 2 ст. 13 Закону у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуг, видачі техумов на прокладання кабелів в ККЕ, шляхом часткової відмови від реалізації товару та відсутності альтернативних джерел придбання.

Оцінюючи взаємовідносини позивача та третьої особи, а також висновки викладені в Рішенні та рішенні судів, колегія зазначає наступне.

Між позивачем та третьою особою укладені договори від 15.06.2011 року № 157506 Про надання послуг доступу та використання місця в каналі кабельної каналізації (т.1.а.с. 155-160) та від 03.05.2013 року № 1575060 Про надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку позивача (т.1 а.с. 161-166).

До матеріалів справи залучені листи третьої особи надіслані на адресу позивача (т.1 а.с. 21, 23, 150) від 21.08.2014 року, від 01.09.2014 року, від 09.09.2014 року, в яких третя особа просила видати ТУ на прокладку волоконно - оптичного кабелю та 3-х ділянках.

Позивачем на адресу третьої особи надіслані листи від 18.08.2014 року, 03.09.2014 року та від 15.09.2014 року (т.1 а.с. 22, 24, 151). В своїх листах позивач повідомив третій особі, що на вказаних ділянках була виявлена необхідність ремонту кабельної каналізації та необхідність виконання докладки.

Взаємовідносини позивача та третьої особи регулюються (у тому числі) Правилами.

Правила в редакції, яка була чинною, як на час звернення третьої особи до позивача з вимогою щодо надання ТУ, так і на час прийняття оспорюваного Рішення, передбачали, що позивач має право відмовити замовнику у видачі ТУ з підстав передбачених п.п.2.3.1 - відмови третьої особи від пропозиції позивача провести розширення ККЕ за рахунок постачальника на замовленому напрямку у запропонований строк та п.2.3.2 - наявності простроченої понад три місяці заборгованості третьої особи за раніше отримані послуги з надання в користування ККЕ, надані позивачем.

До матеріалів справи (т.2 а.с. 20) залучено копію листа від 03.07.2013 року голови НКРЗІ, якого надіслано на адресу третьої особи. В листі надаються роз'яснення стосовно Правил, а саме постачальник може відмовити замовнику у видачі техумов із зазначенням причин відмови виключно у випадках встановлених пунктами 2.3.1 та 2.3.2 Правил.

Аналіз п.2.3.1 та п.2.3.2 Правил, з урахуванням роз'яснень НКРЗІ дають підстави вважати, що відмова позивача у видачі третій особі ТУ була (у даному випадку) необґрунтованою.

Як зазначено вище, суди прийшли до висновку про те, що відповідачем при прийнятті Рішення допущено порушення положень п.4.3. Методики

Пунктом 4.3 Методики передбачено, що не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва.

Судами не враховано, що відповідно до п. 2.2.1 Правил за умови наявності вільної ємності ККЕ надається відповідь щодо можливості надання в користування ККЕ та одночасно надаються банківські реквізити постачальника на оплату послуги з розробки та видачі ТУ.

Відповідно до статті 1 Закону товар - будь - який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Судами при розгляді даної справи не врахована та обставина, що у розумінні статті 1 Закону обов'язок видати ТУ охоплюється поняттям - товар.

Відповідно до п.2 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є (у тому числі) зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Пунктом 5 ч.2 ст.13 Закону передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку визнається (у тому числі) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

Судами фактично не надано належної оцінки висновкам викладених в Рішенні щодо встановлення фактів, які стосуються взаємовідносин між позивачем та третьою особою щодо зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку, у зв'язку з відмовою від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання.

За таких обставин, судові рішення прийняті у справі (в частині задоволення позовних вимог) підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог.

При новому розгляду справи суду необхідно дати належну оцінку взаємовідносинам між позивачем та третьою особою щодо несвоєчасної видачі ТУ, а також дати належну оцінку фактам викладеним в Рішенні та застосуванню відповідачем норм Закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, суд

1. Касаційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 року прийняті у справі № 927/173/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог, в інший частині рішення Господарського суду Чернігівської області від 10.05.2016 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2016 року залишити в силі.