розглянувши матеріали касаційних скарг Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі № 904/4470/16 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про стягнення 413 084 907,10 грн.

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" заборгованості у сумі 413 084 907,10 грн., з яких:

- 348 222 726,62 грн. заборгованість за природний газ поставлений в період з січня 2013 року по грудень 2015 року;

- 51 305 898,24 грн. пеня за загальний період з 21.01.2016 року по 13.05.2016 року;

- 3 583 797,82 грн. 3% річних за загальний період з 21.01.2016 року по 13.05.2016 року;

- 9 972 484,42 грн. інфляційні втрати за загальний період з лютого 2016 року по квітень 2016 року.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за договором №13-137-ВТВ від 04.01.2013 купівлі-продажу природного газу в частині своєчасної та повної оплати за природний газ поставлений протягом січня 2013 року по грудень 2015 року на загальну суму 1036110883,98 грн. за актами приймання-передачі природного газу:

- від 31.01.2013 на суму 19 483 989,45 грн.;

- від 28.02.2013 на суму 35 527 783,98 грн.;

- від 31.03.2013 на суму 54 641 297,34 грн.;

- від 30.04.2013 на суму 1 737 289,56 грн.;

- від 13.05.2013 на суму 407 240,08 грн.;

- від 30.06.2013 на суму 407 622,07 грн.;

- від 31.07.2013 на суму 400 829,13 грн.;

- від 31.08.2013 на суму 399 436,89 грн.;

- від 30.09.2013 на суму 389 516,86 грн.;

- від 31.10.2013 на суму 16 262 401,67 грн.;

- від 30.11.2013 на суму 19 231 294,37 грн.;

- від 31.12.2013 на суму 23 398 170,54 грн.;

- від 31.01.2014 на суму 29 362 146,87 грн.;

- від 28.02.2014 на суму 724 086,06 грн.;

- від 31.03.2014 на суму 9 188 470,70 грн.;

- від 30.04.2014 на суму 5 500 923,56 грн.;

- від 31.05.2014 на суму 565 084,74 грн.;

- від 30.06.2014 на суму 547 146,84 грн.;

- від 31.07.2014 на суму 5 872 367,78 грн.;

- від 31.08.2014 на суму 5 869 799,25 грн.;

- від 30.09.2014 на суму 18 588 054,75 грн.;

- від 31.10.2014 на суму 57 418 719,58 грн.;

- від 30.11.2014 на суму 84 478 031,54 грн.;

- від 31.12.2014 на суму 131 122 858,52 грн.;

- від 31.01.2015 на суму 79 357 623,07 грн.;

- від 28.02.2015 на суму 45 586 153,58 грн.;

- від 31.03.2015 на суму 65 545 914,00 грн.;

- від 30.04.2015 на суму 23 522 425,58 грн.;

- від 31.05.2015 на суму 24 519 785,00 грн.;

- від 30.06.2015 на суму 13 516 525,68 грн.;

- від 31.07.2015у на суму 13 754 998,74 грн.;

- від 31.08.2015 на суму 23 579 781,26 грн.;

- від 30.09.2015 на суму 25 482 715,75 грн.;

- від 30.11.2015 на суму 90 529 531,71 грн.;

- від 31.12.2015 на суму 109 190 867,48 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 (суддя Бондарєв Е.М.) в задоволенні позовних вимог відмолено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової. Протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 31 682 000 куб.м. на загальну суму 310 449 300,00 грн. без ПДВ. Місцевий господарський суд зазначив, що сторони не могли передбачити вказані обставини при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" повинен був враховувати більший обсяг природного газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за договором № 13-137-ВТВ, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини. У зв'язку з чим місцевий господарський суд дійшов до висновку, що відповідач, отримавши від позивача природний газ, не виконав умови договору та не здійснив повну його оплату внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб/органів державної влади, на які відповідач не може вплинути, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

За апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" судове рішення переглянуте в апеляційному порядку і постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 (головуючий суддя Пархоменко Н.В, судді Вечірко І.О., Кузнецов В.О.) скасоване, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 3 583 797,82 грн. 3% річних, 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат, 181 027,48 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою апеляційного суду, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 в частині відмови у стягнені пені у розмірі 51305898,24 грн., і прийняти в цій частині нове рішення про стягнення вказаної суми пені. В решті постанову апеляційного суду залишити без змін.

Касаційна скарга мотивована порушенням апеляційним судом приписів статті 19 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Заявник зазначає, що вимоги позивача не підпадають під дію мораторію, оскільки вони є поточним вимогами і на них не розповсюджується дія мораторію, так як вона поширюється на виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", не погоджуючись із прийнятою постановою апеляційного суду, також звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 в частині задоволення позовних вимог, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 у даній справі залишити без змін посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права та неповне з'ясування обставин справи, зокрема, настання форс-мажорних обставин.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2016 справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Корсак В.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 24.10.2016 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Корсак В.А.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.11.2016 справа повинна розглядатись у складі колегії суддів: головуючий суддя - Данилова М.В., судді Сибіга О.М., Корсак В.А.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 08.11.2016 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" прийнято до провадження та призначено до розгляду у вищевказаному складі.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні 07.12.2016 представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 04.01.2013 між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (продавець) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" (покупець) було укладено договір на купівлю-продаж природного газу № 13-137-ВТВ (надалі - договір) відповідно пунктів 1.1 та 1.2 якого продавець зобов'язався передати у власність покупцю у 2013 році природний газ (далі - газ), а покупець зобов'язався прийняти та оплатити газ на умовах договору.

Газ, що продається за договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат покупця (п. 1.2 договору).

Пунктом 2.1. договору (в редакції додаткової угоди № 11 від 05.02.2015) передбачено, що продавець передає покупцеві у період з 01.01.2013 по 31.12.2015 газ в обсязі до 173 534,749 тис. куб.м., у тому числі у 2013 році 39 508,910 тис. куб.м., у 2014 році до 56998,899 тис. куб.м., у 2015 році до 74 858,060 тис. куб.м.

Продавець передає покупцю імпортований газ (за кодом згідно УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, ввезеного на митну територію України ПАТ "Національна акціонерне компанія "Нафтогаз України" - на газорозподільних станціях (ГРС)ДК "Укртрансгаз". Право власності на газ переходить від продавця до покупця в пунктах приймання-передачі. Після переходу права власності на газ покупець несе всі ризики і приймає на себе всю відповідальність, пов'язану з правом власності на газ (пункт 3.1 договору).

Приймання-передача газу, переданого продавцем покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу (пункт 3.3 договору).

Не пізніше 5-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, покупець зобов'язується надати продавцеві підписані та скріплені печаткою покупця два примірники акта приймання-передачі газу, у якому зазначаються фактичні обсяги використання газу, його фактична ціна та вартість. Продавець не пізніше 8-го числа місяця, наступного за місяцем продажу газу, зобов'язується повернути покупцеві один примірник оригіналу акта, підписаного уповноваженим представником та скріплений печаткою, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта. Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (пункт 3.4. договору).

Відповідно до пункту 5.1. договору ціна (граничний рівень ціни) на природний газ установлюється НКРЕ.

Додатковими угодами № 1 від 10.07.2013, № 2 від 08.08.2013, № 3 від 31.12.20-13, № 4 від 28.04.2014, № 5 від 15.05.2014, № 6 від 10.06.2014, № 7 від 05.09.2014, № 8 від 10.11.2014, № 9 від 03.12.2014, № 10 від 22.12.2014, № 11 від 05.02.2015, № 12 від 10.03.2015, № 13 від 03.04.2015, № 14 від 12.05.2015, № 15 від 03.06.2015, № 15 від 10.07.2015, № 17 від 12.10.2015, № 18 від 28.10.2015, № 19 від 27.11.2015 сторонами вносилися зміни до пункту 5.2 договору на купівлю-продаж природного газу № 13-137-ВТВ від 04.01.2013 в частині вартості природного газу (а.с. 31-51).

Відповідно до пункту 6.1 договору (в редакції додаткової угоди № 10 від 22.12.2014 року) оплата за газ здійснюється покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п.6.2 договору. Остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ цим договором здійснюється покупцем після отримання повних розрахунків за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, відповідно до договорів на розподіл природного газу, укладеним між продавцем і покупцем.

У разі, якщо до 20 числа місяця, наступного за місяцем поставки природного газу за цим договором продавець повністю розрахувався за послуги з транспортування природного газу газорозподільними мережами, наданими продавцю в попередньому місяці, остаточний розрахунок за використаний природний газ здійснюється покупцем на підставі акту приймання передачі до 20 числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

У будь якому випадку остаточний розрахунок за фактично використаний природний газ за договором здійснюється покупцем не пізніше 20 числа місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу.

Згідно пункту 7.2 договору у разі невиконання покупцем умов пунктів 6.1 договору він зобов'язується сплатити продавцю, крім суми заборгованості, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.

Відповідно до пункту 8.1 договору сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов'язків щодо договору, якщо це невиконання є наслідком непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли внаслідок непередбачених сторонами подій надзвичайного і невідворотного характеру, включаючи вибухи на газопроводі, пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, війну або військові дії. Строк виконання зобов'язань відкладається на строк дії форс-мажорних обставин (п.8.2 договору).

Сторони зобов'язані негайно повідомити про обставини форс-мажору та протягом чотирнадцяти днів з дати їх виникнення надати підтверджуючі документи відповідно до законодавства (п.8.3 договору).

Договір набуває чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін, поширює дію на відносини, що фактично склались між сторонами з 01 січня 2013 року, і діє в частині реалізації газу до 31 грудня 2015 року, а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення (розділ 11 договору з урахуванням додаткових угод).

Відповідно до умов договору за актами прийому-передачі природного газу протягом з січня 2013 року - грудень 2015 року на загальну суму 1 036 110 883,98 грн.:

- від 31.01.2013 за січень 2013 року - 4 437,482 тис. куб. м. на суму 19 483 989,45 грн. з ПДВ;

- від 28.02.2013 за лютий 2013 - 8 091,459 тис. куб. м. на суму 35 527 783,98 грн.;

- від 31.03.2013 за березень 2013 року - 12 444,565 тис. куб. м. на суму 54 641 297,34 грн.;

- від 30.04.2013 за квітень 2013 року - 395,668 тис. куб. м. на суму 1 737 289,56 грн.;

- від 13.05.2013 за травень 2013 року - 92,749 тис. куб. м. на суму 407 240,08 грн.;

- від 30.06.2013 за червень 2013 року - 92,836 тис. куб. м. на суму 407 622,07 грн.;

- від 31.07.2013 за липень 2013 року - 92,865 тис. куб. м. на суму 400 829,13 грн.;

- від 31.08.2013 за серпень 2013 року - 92,772 тис. куб. м. на суму 399 436,89 грн.;

- від 30.09.2013 за вересень 2013 року - 90,468 тис. куб. м. на суму 389 516,86 грн.;

- від 31.10.2013 за жовтень 2013 року - 3 777,056 тис. куб. м. на суму 16 262 401,67 грн.;

- від 30.11.2013 за листопад 2013 року - 4 466,602 тис. куб. м. на суму 19 231 294,37 грн.;

- від 31.12.2013 за грудень 2013 року - 5 434,388 тис. куб. м. на суму 23 398 170,54 грн.;

- від 31.01.2014 за січень 2014 року - 7 558,151 тис. куб. м. на суму 29 362 146,87 грн.;

- від 28.02.2014 за лютий 2014 року - 186,388 тис. куб. м. на суму 724 086,06 грн.;

- від 31.03.2014 за березень 2014 року - 2 365,217 тис. куб. м. на суму 9 188 470,70 грн.;

- від 30.04.2014 за квітень 2014 року - 1 101,286 тис. куб. м. на суму 5 500 923,56 грн.;

- від 31.05.2014 за травень 2014 року - 95,929 тис. куб. м. на суму 565 084,74 грн.;

- від 30.06.2014 за червень 2014 року - 92,663 тис. куб. м. на суму 547 146,84 грн.;

- від 31.07.2014 за липень 2014 року - 994,525 тис. куб. м. на суму 5 872 367,78 грн.;

- від 31.08.2014 за серпень 2014 року - 994,090 тис. куб. м. на суму 5 869 799,25 грн.;

- від 30.09.2014 за вересень 2014 року - 3 053,080 тис. куб. м. на суму 18 588 054,75 грн.;

- від 31.10.2014 за жовтень 2014 року - 9 431,000 тис. куб. м. на суму 57 418 719,58 грн.;

- від 30.11.2014 за листопад 2014 року - 13 272,442 тис. куб. м. на суму 84 478 031,54 грн.;

- від 31.12.2014 за грудень 2014 року - 17 854,128 тис. куб. м. на суму 131 122 858,52 грн.;

- від 31.01.2015 за січень 2015 року - 10 805,600 тис. куб. м. на суму 79 357 623,07 грн.;

- від 28.02.2015 за лютий 2015 року - 6 421,200 тис. куб. м. на суму 45 586 153,58 грн.;

- від 31.03.2015 за березень 2015 року - 5 950,000 тис. куб. м. на суму 65 545 914,00 грн.;

- від 30.04.2015 за квітень 2015 року - 2 591,900 тис. куб. м. на суму 23 522 425,58 грн.;

- від 31.05.2015 за травень 2015 року - 2 851,801 тис. куб. м. на суму 24 519 785,00 грн.;

- від 30.06.2015 за червень 2015 року - 1 620,500 тис. куб. м. на суму 13 516 525,68 грн.;

- від 31.07.2015 за липень 2015 року - 1 651,300 тис. куб. м. на суму 13 754 998,74 грн.;

- від 31.08.2015 за серпень 2015 року - 2 830,774 тис. куб. м. на суму 23 579 781,26 грн.;

- від 30.09.2015 за вересень 2015 року - 3 059,223 тис. куб. м. на суму 25 482 715,75 грн.;

- від 30.11.2015 за листопад 2015 року - 11 200,180 тис. куб. м. на суму 90 529 531,71 грн.;

- від 31.12.2015 за грудень 2015 року - 13 499,994 тис. куб. м. на суму 109 190 867,48 грн. (а.с. 52-86, т. 1).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за отриманий газ відповідач розрахувався частково, сплативши 687 888 157,36 грн.

На підставі оплати відповідачем суми грошових коштів за природний газ з порушенням термінів сплати встановлених п. 6.1 договору позивачем нараховані 3% річних у сумі 3 583 797,82 грн., інфляційні втрати у сумі 9 972 484,42 грн. та пеня у сумі 51 305 898,24 грн., що і стало підставою для звернення до суду із даним позовом.

Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції виходив із того, що протягом дії договору № 13-137-ВТВ відповідач отримував природний газ та погоджувався на його ціну, в тому числі й шляхом укладення додаткових угод (19 додаткових угод) щодо ціни на природний газ, при цьому був обізнаний щодо встановлених тарифів, тому апеляційний господарський суд вважає, що обставини, зазначені у Сертифікаті № 5839 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 16.02.2016 не є непереборною силою (форс-мажорними обставинами) в розумінні статті 617 Цивільного кодексу України щодо виконання обов'язку зі сплати заборгованості, та, відповідно є не підставою для звільнення відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу так і від відповідальності за його невиконання.

Апеляційний господарський суд зазначив, що укладаючи договір та додаткові угоди до нього відповідач погоджувався як щодо ціни газу так і щодо обов'язку сплатити вказану ціну газу. Також, суд вказав, що позивач не може вплинути на формування тарифу на розподіл природного газу для ПАТ по ГГ "Дніпропетровськгаз", в той час як перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб'єкта господарювання (в даному випадку відповідача), так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду (пункт 4.1 Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики 03.04.2013 № 369).

За таких обставин, апеляційний господарський суд визнав правомірними позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 348 222 726,62 грн. - основного боргу, 3 583 797,82 грн. 3% річних за загальний період з 21.01.2016 по 13.05.2016 та 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат за загальний період з лютого 2016 року по квітень 2016 року, які нараховані позивачем з урахуванням приписів постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" (v0014600-13) .

Щодо відмови у стягненні пені у сумі 51 305 898,24 грн. за загальний період з 21.01.2016 року по 13.05.2016 року, апеляційний господарський суд виходив із того, що пеня нарахована після порушення справи про банкрутство Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, дія якого поширюється на нарахування штрафних санкцій.

Колегія суддів касаційної інстанції не може погодись з такими висновками апеляційного господарського суду з огляду на наступне.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно пункту 1 статті 202, пункту 1 статті 207 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Відповідно до приписів частини першої статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 цього Кодексу).

Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до частин першої та третьої статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

Згідно з частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (пункт 3 частини першої статті 611 Цивільного кодексу України).

Частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України унормовано, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В силу вимог частини першої статті 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Як зазначив місцевий господарський суд, сторонами змінювались умови договору № 13-137-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 04.01.2013 додатковими угодами, виходячи з умов вказаного договору з урахуванням додаткової угоди № 10 до нього змінено строки здійснення розрахунків, кінцевим строком здійснення остаточних розрахунків є 20 число місяця наступного за місяцем закінчення строку дії договору в частині поставки газу, тобто 20.01.2016, оскільки в частині реалізації газу договір діє до 31.12.2015.

Положеннями статті 617 Цивільного кодексу України передбачено загальні підстави для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, зокрема, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до пункту 1.2 договору, газ, що продається за цим договором, використовується покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат.

Згідно Наказу Міністерства палива та енергетики України № 264 від 30.05.2003 "Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами" (z0570-03) (далі - Наказ № 264), виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами. Тобто, це газ, що втрачається під час його транспортування газорозподільними та внутрішньо будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт, а отже ВТВ виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, і такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.

Згідно пункту 5.9 Наказу № 264 (z0570-03) , розрахунок допустимих та фактичних обсягів ВТВ газу здійснюється газорозподільними підприємствами самостійно.

Аналогічні умови викладені в п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості (далі - Міненерго) № 737 від 23.11.2011 (z1361-11) "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ № 737), де зазначено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. При цьому, як визначено п. 1.1 Наказу № 737 (z1361-11) розрахунок річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік розраховується відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об'єму газу до стандартних умов.

Згідно з пунктом 1.3 Наказу № 737 (z1361-11) на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені Міненерго розміри ВТВ враховуються при формуванні Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) газорозподільному підприємству тарифу на розподіл природного газу.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентується Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу затвердженого постановою НКРЕ (відтепер НКРЕКП) від 28.07.2011 № 1384 (v1384227-11) (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 року № 983 (v0983227-02) (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затверджений постановою НКРЕ від 03.04.2013 року № 369 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 року за № 685/23217 (z0685-13) (далі - Процедура № 369).

Відповідна вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтування рівня прибутку міститься в пункті 2.1. Порядку № 1384 (v1384227-11) , в пунктах 1.5, 1.7, 5.1. розділу 5 Методики № 983 (v0983227-02) .

Основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування природного газу є витрати підприємства та обсяги протранспортованого природного газу (пункт 4.1 розділу 4 Методики № 983 (v0983227-02) ).

Витрати підприємства на транспортування природного газу визначаються відповідно до Національного Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати" та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах. Пунктом 2.5. Процедури № 369 (z0685-13) закріплено, що суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. Відповідно до п. 4.5. Методики № 983 (v0983227-02) , та п.2.1.5 Процедури № 369 (z0685-13) до таких витрат відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовуються для забезпечення ВТВ.

Тобто, розмір ВТВ, затверджений Міненерго має в обов'язковому порядку бути відшкодований за рахунок складової тарифу, затвердженої НКРЕКП.

Згідно статей 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв до 01.10.2015), статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" (який діє з 01.10.2015) державне регулювання ринку природного газу, зокрема в питаннях встановлення тарифів на розподіл природного газу газорозподільними мережами здійснюють Міненерго та НКРЕКП. При цьому, нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Місцевим господарським судом встановлено, що оскільки покупець, як суб'єкт природної монополії, обмежений у своєму праві здійснення інших видів господарської діяльності (розділ II Ліцензійних умов з розподілу), зважаючи що діяльність з розподілу природного газу здійснюється ПАТ "Дніпропетровськгаз" в умовах імперативного державного регулювання, в тому числі, в частині встановлення тарифів на транспортування природного газу газорозподільними мережами (ст. 4 Закону "Про ринок природного газу", ст.ст. 4, 5 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", ст.ст. 4, 8- 10 Закону "Про природні монополії"), тариф на розподіл природного газу є основним джерелом фінансування діяльності відповідача.

А відтак, можливість відповідача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ перед позивачем прямо залежить від затвердженого гранично допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Разом із тим, протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ в розмірі 31 682 000 куб.м. на загальну суму 310 449 300,00 грн. без ПДВ.

Вказане вище, також підтверджується Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 р. у справі № 826/15132/15 за позовом газоросподальних підприємств, в томі числі і Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз", яка набрала законної сили.

У зазначеній постанові суд надав оцінку неправомірним діям Міністерства енергетики та вугільної промисловості України щодо затвердження своїм наказом відповідних об'ємів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, скасував відповідний додаток до Наказу від 02.03.2015 р. № 122 (v0122732-15) . Цим же рішенням суд зобов'язав Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розмір нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" згідно існуючих методик.

Разом з тим, як вже вказувалось, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України не затвердило на 2015 рік розмір нормованих втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" згідно існуючих методик.

Виконання зобов'язань Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" стало неможливими саме внаслідок бездіяльності третіх осіб - органів державної влади, що полягають у невиконанні норм статті 30 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", статті 9 Закону України "Про природні монополії", норм Методики визначення питомних виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, а також Методики визначення питомних виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Мінпаливенерго від 30.05.2003 р. № 264 (z0570-03) .

Вказані обставини сторони не могли передбачити при укладенні договору, оскільки виходили з презумпції правомірності рішень та актів органів державної влади, законності їх діяльності. За умови дотримання Міненерго та НКРЕКП вимог вищезазначених законодавчих та підзаконних нормативних актів, тариф на розподіл природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз" повинен був враховувати більший обсяг природно газу для потреб ВТВ, який би повністю охоплював величину природного газу придбаного за договором № 13-137-ВТВ, а відтак дозволив би уникнути настання обставин непереборної сили - форс-мажорні обставини.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне зауважити і про те, що відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визначається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності, основою якого є ідея передбачуваності очікування суб'єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуація й правовідносини залишися передбачуваними.

Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Рівність усіх перед законом, що випливає зі статті 124 Конституції України, позначається на регулюванні всіх суспільних відноси. Дотримання цього принципу означає, зокрема, й заборону без розумного виправдання запроваджувати різницю в правах осіб, які належать до однієї й тієї самої категорії (заборону відмінного поводження з особами, які перебувають в однакових споріднених ситуаціях).

З огляду на матеріали справи, відповідач надав суду Сертифікат № 5839 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 16.02.2016 року (а.с. 126 том 1) на підтвердження настання форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, які призвели до унеможливлення виконання відповідачем зобов'язання, визначеного пунктом 6.1 договору № 13-137-ВТВ по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу, а саме в розмірі 31 682 000 куб.м. на загальну суму 372 539 160,00 грн., які настали з 01.05.2014 та тривають досі.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов договору, відповідач листом від 23.02.2016 (вих. №11/3-0106) року повідомив позивача про наявність форс-мажорних обставин, які унеможливили виконання зобов'язань за договором № 13-137-ВТВ. В підтвердження настання форс-мажорних обставин позивачу було також надано копію сертифікату Торгово-промислової палати України від 16.02.2016.

Відповідно до частини 3 статті 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Згідно частини 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

За змістом частини 1 вказаної статті Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" (671/97-ВР) Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб'єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Отже, єдиним належним доказом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), як підстави звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України, тоді як інші документи не можуть вважатися доказами наявності таких обставин.

Непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що відповідач, отримавши від позивача природний газ, не виконав умови договору та не здійснив повну його оплату внаслідок форс-мажорних обставин, спричинених незаконними діями/бездіяльністю третіх осіб, на які відповідач не може вплинути та відмовив у позові.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення місцевого суду та задовольняючи позовні вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 3 583 797,82 грн. 3% річних, 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат не повно з'ясувавши всі обставини дійшов помилкових висновків, в зв'язку з чим постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2016 підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду, яким відмовлено у позові, залишенню в силі.

Стаття 111-7 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно статті 111-9 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

Статтею 111-10 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишенню без задоволення.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України,-

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" задовольнити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі № 904/4470/16 скасувати, рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 залишити в силі.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6; код ЄДРПОУ 20077720) на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації"Дніпропетровськгаз" (м. Дніпропетровськ, вул. Шевченка, 2; код ЄДРПОУ 03340920) 248 040, 00 грн. судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.