головуючого Бакуліної С.В. (доповідач), суддів: Ходаківської І.П., Корсака В.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Куреного Олександра Вікторовичана постанову від 05.09.2016 Київського апеляційного господарського суду у справі№ 910/11381/16 господарського суду міста Києва за позовом Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішення в судовому засіданні взяли участь представники: від позивача: від відповідача: Ковалик В.В. (довіреність № 624/03 від 03.10.2016) Жовтун О.В. (довіреність № 91/2016/10/03-4 від 03.10.2016)

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Ващенко Т.М.) від 02.08.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Алданова С.О., судді - Зубець Л.П., Мартюк А.І.) від 05.09.2016, у справі № 910/11381/16 відмовлено в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішення відповідача, оформленого протоколом № 1325 від 06.06.2016 про нарахування обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення позивачем Правил користування електричною енергією, прийнятого на підставі акта про порушення № 51119 від 25.03.2016.

В касаційній скарзі Публічне акціонерне товариство "Брокбізнесбанк" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Куреного Олександра Вікторовича просить скасувати ухвалені по справі судові акти та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а саме: п.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (z0782-06) (далі Методика), ст.ст. 36, 46, 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", п.п.3.33., 6.41. Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) (далі - ПКЕЕ), ст.ст. 237, 238 Цивільного кодексу України (далі ЦК України (435-15) ), ст. 34 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України (1798-12) ).

У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення.

Заслухавши пояснення по касаційній скарзі представника позивача, який підтримав викладені в ній доводи, заперечення на касаційну скаргу представника відповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Публічне акціонерне товариство "Брокбізнесбанк" (ПАТ "Брокбізнесбанк") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (ПАТ "Київенерго") про скасування рішення ПАТ "Київенерго", оформленого протоколом № 1325 від 06.06.2016, про нарахування обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПАТ "Брокбізнесбанк" ПКЕЕ (z0417-96) , прийнятого на підставі акта про порушення від 25.03.2016 № 51119.

В обґрунтування заявленого позову позивач зазначив, що: - відповідач самостійно провів перевірку дотримання позивачем ПКЕЕ (z0417-96) , не повідомивши позивача про проведення такої перевірки; - акт про порушення було оформлено за присутності неуповноваженого представника позивача; - позивач не був згоден із зафіксованим в акті порушень фактом, тому пошкодження пломб повинно було встановлюватись відповідною експертизою, а відтак відповідач не мав права застосовувати Методику; - під час здійснення ліквідації у банку не виникає зобов'язання щодо сплати оперативно-господарських санкцій.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди правомірно виходили із такого.

23.06.2015 відповідачем було складено акти 507р про пломбування засобів обліку позивача у місті Києві на бульварі Лепсе, 4, з яких вбачається, що позивачу відповідачем було встановлено, зокрема, пломби №№ с21933293, с21933294, с21933297, с21933298,с21933300.

Вказані акти підписано трьома представниками відповідача та представником споживача.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3. ПКЕЕ (z0417-96) ).

Споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків тавр) відповідно до актів пломбування (пп.26 п.10.2. ПКЕЕ (z0417-96) ).

У відповідності до ч.2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п.3.31. ПКЕЕ (z0417-96) ).

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (п.6.40. ПКЕЕ (z0417-96) ).

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (п.6.41. ПКЕЕ (z0417-96) ).

25.03.2016 представниками відповідача було складено акт про порушення № 51119, в якому вказано, що позивачем порушено вимоги статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктів 3.3., 3.31., 6.40., 10.2. ПКЕЕ (z0417-96) , а саме: відсутні (зірвані) пломби електропередавальної організації №№с21933293, с21933294, с21933297, с21933298,с21933300 на ввідних комірках та комірках ТС №№ 1, 9 та дверцях комірки РУ-10 кВ (тп-6588) за адресою: м. Київ, бульвар Лепсе, 4.

Зазначений акт від імені позивача підписав ОСОБА_8, який станом на день проведення перевірки та складання акта № 51119 від 25.03.2016 був головним енергетиком ПАТ "Брокбізнесбанк", а отже, особою, відповідальною за енергогосподарство та компетентною в питаннях використання електричної енергії та стан засобів обліку.

Відповідно до п.1.3.1. Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Держнаглядохоронпраці України 09.01.1998 № 4 (z0093-98) , керівник підприємства зобов'язаний забезпечити утримання, експлуатацію і обслуговування електроустановок відповідно до вимог чинних нормативних документів. Для цього він повинен, зокрема, призначити відповідального за справний стан і безпечну експлуатацію електрогосподарства з числа інженерно-технічних працівників, які мають електротехнічну підготовку і пройшли перевірку знань у встановленому порядку (особа, відповідальна за електрогосподарство).

Відтак, враховуючи зазначений вище пункт Правил, колегія суддів погоджується з висновком місцевого та апеляційного господарських судів про те, що зі сторони позивача акт № 51119 від 25.03.2016 підписаний уповноваженою на те особою.

З огляду на встановлений судами та не спростований позивачем факт відсутності пломб, підписання акта № 51119 від 25.03.2016 як представниками відповідача, так і представником позивача, попередні судові інстанції дійшли ґрунтовних висновків про те, що факт допущення позивачем порушення ПКЕЕ (z0417-96) належним чином доведено і матеріалами справи підтверджено.

06.06.2016 відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення № 51119 від 25.03.2016 на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 1325 від 06.06.2016, яким вирішено: нарахування провести згідно з п.2.5. та за формулою 2.4. Методики. Потужність 512 кВт (згідно умов договору). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 10 год., 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 14.12.2015 по 25.03.2016. Всього підлягає сплаті: за недораховану електроенергію 74633,15грн.

Спірне рішення підписано трьома членами комісії відповідача.

На вказаному засіданні був присутній повноважний представник позивача ОСОБА_9, який у протоколі від підпису відмовився.

Відповідно до п.6.42. ПКЕЕ (z0417-96) на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснювався згідно з п.2.5. та за формулою п.2.4 Методики. Здійснений відповідачем розрахунок є вірним.

Відтак, сукупність зазначених обставин справи і норм права, свідчить, що попередні судові інстанції дійшли вірного висновку про безпідставність заявленого позову.

Доводи скаржника про те, що донарахування спірної суми мало б здійснюватись відповідачем за результатами проведення експертизи пошкодження пломб, колегією суддів відхиляються, оскільки проведення зазначеної експертизи, за змістом п.2.1. Методики, здійснюється саме для встановлення факту пошкодження пломб, тоді як у разі відсутності пломб взагалі відсутній предмет експертного дослідження. Також, відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику", п.3.3. ПКЕЕ (z0417-96) та пункту 2.1. Методики відсутність пломб є окремим порушенням ПКЕЕ (z0417-96) і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено, що спростовує відповідні доводи позивача зазначені в касаційній скарзі.

Посилання скаржника на неврахування судами приписів Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" (4452-17) , які за його твердженням, внаслідок перебування позивача в процедурі ліквідації, унеможливлює стягнення та сплату донарахованого розміру вартості електричної енергії, колегія суддів вважає безпідставними, адже відповідно до ч.2 ст.52 цього Закону оплата витрат, пов'язаних із здійсненням ліквідації, проводиться позачергово протягом усієї процедури ліквідації банку в межах кошторису витрат, затвердженого Фондом. До цих витрат, зокрема, належать витрати, пов'язані з утриманням і збереженням майна (активів) банку, тобто, і витрати за електричну енергію.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли ґрунтовного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, доводи касаційної скарги цього висновку не спростовують, а зводяться до намагання переоцінити встановлені судами обставини і досліджені докази, що згідно з приписами ст.ст. 111-5, 111-7 ГПК України перебуває поза процесуальними межами повноважень суду касаційної інстанції.