Кривди Д.С. - головуючого (доповідача), Мамонтової О.М., Могил С.К., за участю представників: позивача не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належним чином), відповідача Николайчук М.І., керівник, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 у справі № 926/170/16 Господарського суду Чернівецької області за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лангейт" про відшкодування упущеної вигоди в сумі 94990 грн,

У зв'язку з перебуванням судді Борденюк Є.М. на лікарняному протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.08.2016 для розгляду касаційної скарги у справі № 926/170/16 визначено колегію суддів у складі: Кривда Д.С. - головуючий (доповідач), Мамонтова О.М., Могил С.К.

Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" звернулася до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лангейт" про відшкодування упущеної вигоди в розмірі 94990 грн.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 17.03.2016 (суддя Дутка В.В.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 31.05.2016 (судді: Бонк Т.Б. - головуючий, Бойко С.М., Якімець Г.Г.), у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням та постановою, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Скаргу мотивовано доводами про порушення судами норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач спростовує її доводи і просить постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наявні матеріали справи та доводи, викладені у касаційній скарзі, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановили суди попередніх інстанцій, відповідно до Наказу ПАТ "Укртелеком" від 02.12.2014 № 681 "Щодо передачі договорів оренди технологічних приміщень, антено-місць, юнітів" для забезпечення безперервного процесу взаємодії з орендарями щодо надання в оренду технологічних приміщень, антено-місць, юнітів, а також у зв'язку зі змінами в організаційній структурі ПАТ "Укртелеком", Чернівецькою філією ПАТ "Укртелеком" прийнято на баланс від філії "Дирекція первинної мережі ПАТ "Укртелеком" основні засоби, в т.ч. технологічні приміщення, антено-місця, юніти відповідно до Акта приймання-передавання майна 26.12.2014; отримано функції супроводження договорів оренди технологічних приміщень, зокрема, договорів оренди нерухомого майна товариства для розміщення антенно-фідерних пристроїв та розміщення контейнерів розташованих за адресою: РРС-7 с.Тереблече Глибоцького району з наступними орендарями: ТОВ "Інтернаціональні телекомунікації", ПрАТ "МТС Україна", TOB "ACTEJIIT".

У період з 03 по 05 листопада 2015 року, при здійсненні технічного обстеження антенно-щоглової споруди радіорелейної станції РРС-7 в с. Тереблече Глибоцького району, що проводилося працівниками Чернівецької філії ПАТ "Укртелеком", було встановлено розміщення на зазначеній вежі телекомунікаційного обладнання, а саме: 2 радіорелейні антени та 8 секторних антен - антен базових станцій, які не належали вищезазначеним орендарям (далі - обладнання), про що на ім'я директора філії ними була подана доповідна записка.

Наказом директора Чернівецької філії ПАТ "Укртелеком" від 09.11.2015 № 487 "Про проведення службової перевірки" зобов'язано створити робочу групу для проведення службової перевірки у період з 09.11.2015 по 09.12.2015 з метою встановлення обставин самовільного монтажу телекомунікайного обладнання і безоплатного використання місця невстановленим оператором на вежі в с.Тереблече Глибоцького району.

10 листопада 2015 року було проведено обстеження території та вежі радіорелейної станції РРС-7, яка розташована у межах села Тереблече Глибоцького району та є власністю Чернівецької філії ПАТ "Укртелеком", за результатами якої складено акт обстеження об'єкту зв'язку, в якому зазначено, що у ході візуального обстеження встановлено, що земельна ділянка, на якій розташована висотна вежа РРС-7, огороджена сітчастим забором; через територію по монтованим невстановленими особами 2 (двох) стовпах протягнута лінія зв'язку, по якій через охоронну зону, невстановленим оператором надається жителям с.Тереблече послуга користування Інтернетом. Візуальним оглядом вежі встановлено, що на висоті до трьох метрів розташована металева шафа для телекомунікаційної апаратури яка не належить філії і офіційним орендарям. До цієї шафи від лічильника електроенергії приєднаний електричний провід білого кольору, через який подається електроживлення. З іншого боку шафи виходять кабелі чорного кольору типу "вита пара", які скріплені між собою пластиковими стяжками і уздовж стійки вежі піднімаються на верхню площадку і які підєднані до антенних пристроїв. Члену групи ОСОБА_7 було доручено провести огляд верхньої площадки вежі із використанням фотофіксації апаратури, що там знаходиться. На висоті орієнтовно 75-78 метрів до стояків огорожі площадки прикріплені антенно-фідерні пристрої, а саме: 2 радіорелейн6і антени та 8 секторних. Вказане обладнання ідентифікується по технічних стікерах, однак відомості на ньому про власника відсутні. Розміщення цього обладнання зафіксоване на фотографіях, що є додатками до акта обстеження.

16.11.2015 у зв'язку з одержанням інформації про таємний демонтаж обладнання, яке було самовільно встановлено на вежі, було проведено повторне обстеження вежі радіорелейної станції РРС-7. В акті повторного обстеження об'єкта зв'язку від 16.11.2015 зазначено, що у ході візуального обстеження встановлено, що через територію по монтованим, ймовірно працівниками "ТОВ "Лангейт", 2 стовпах залишається лінія зв'язку, яка придатна для надання послуг передачі Інтернету жителям села Тереблече, проте така на момент обстеження є деактивована; металеву шафу для телекомунікаційної апаратури, що не належить ні офіційним орендарям, ні філії; відсутність попередньо зафіксованого телекомунікаційного обладнання, за виключенням однієї секторної антени, на момент обстеження антена неактивна; при детальному обстеженні повітряної оптоволоконної лінії, яка проходить через охоронну зону вежі, виявлено її під'єднання до розподільчої шафи, на якій є напис "Лангейт".

Обстеженням РРС-7, що проводилося 02.12.2015 працівником РЕМ спільно з працівниками філії ПАТ "Укртелеком", що зафіксовано в Акті від 02.12.2015, встановлено, що автоматичний вимикач АВВ і -16А, який встановлений в ЩО (щиту обліку) підключений до обліку, через який подавалася напруга без обліку на ретранслятор радіо-інтернета ТОВ "ЛАНГЕЙТ" згідно договору № п-68 від 30.04.2013. При цьому автоматичний вимикач знаходився в положенні "вимкнено", а обладнання ретранслятора радіо-інтернета ТОВ "ЛАНГЕЙТ" - демонтовано.

Також 08.12.2015 робочою групою працівників Чернівецької філії ПАТ "Укртелеком" складено Висновок про результати службової перевірки щодо самовільно розміщеного обладнання на РРС-7 в с. Тереблече Глибоцького району.

На думку позивача, демонтаж вищезазначеного телекомунікаційного обладнання та від'єднання від електроспоживання проводився працівниками ТОВ "Лангейт" таємно, тобто без повідомлення, без відома і без присутності власника майна - Укртелекому.

Водночас в листі ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" від 08.12.2015 за № 22/4412 зазначено те, що в жовтні 2013 року за схемою, до приладу обліку електричної енергії, вказаної точки, було підключено ретранслятор радіоінтернета ТОВ "Лангейт". Таке підключення проводилося у присутності працівників філії Дирекції первинної мережі ПАТ "Укртелеком".

За висновком позивача, зазначене вище обладнання було в робочому стані на час проведення перевірки на початку листопада 2015 року і використовувалося для надання Інтернет-послуг; надання послуг споживачам ТОВ "ЛАНГЕЙТ" припинилося в період з 10-12 листопада 2015 року після проведеної працівниками Чернівецької філії ПАТ "Укртелеком" обстеження, під час службової перевірки та звернення до Глибоцького відділення поліції Новоселицького ВП ГУ НП в Чернівецькій області, тобто після відключення та зняття обладнання.

Відповідно до п.3.2 Положення про порядок передачі в оренду майна ВАТ "Укртелеком", введеного в дію наказом ВАТ "Укртелеком" від 31.03.2011 №171, використання майна товариства суб'єктами господарювання, чи фізичними особами можливе лише за умови укладання договору оренди.

За таких обставин позивач, посилаючись на те, що в результаті неправомірних самовільних дій відповідач позбавив його можливості отримати дохід у вигляді орендної плати за передачу свого майна у користування, зокрема 10 антено-місць, звернувся до суду з позовом у цій справі про стягнення неодержаних доходів (упущеної вигоди) щодо розміщення зазначеного обладнання в період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2015 року в розмірі 94990 грн відповідно до розрахунку, який проведений позивачем відповідно до вимог наказу ВАТ "Укртелеком" № 171 від 31.03.2011 "Щодо введення в дію Положення про порядок передачі в оренду майна ВАТ "Укртелеком".

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини другої статті 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. Покладення на особу обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

При цьому, в деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків (їх розмір), протиправність (незаконність) поведінки заподіювача шкоди, та причинний зв'язок такої поведінки із заподіювачем шкоди. У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина в заподіянні шкоди.

Як встановили суди попередніх інстанцій, матеріалами справи підтверджується надання ТОВ "Лангейт" послуг Інтернету на території с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, водночас даний факт не є доказом розміщення відповідачем обладнання (в подальшому його демонтування) на вежі РРС-7, що належить позивачеві, в с.Тереблече Глибоцькго району.

При цьому надані позивачем на підтвердження позовних вимог письмові пояснення працівників позивача, пояснення жителів с. Тереблече, акти обстеження та фотозйомки позивача, договірні відносини між відповідачем та постачальником електричної енергії про надання доступу до місцевої електромережі, за оцінкою місцевого та апеляційного господарських судів, не можуть бути безпосереднім належним доказом розміщення відповідачем спірного обладнання на висотній вежі РРС-7 та, відповідно, вчинення відповідачем правопорушення.

За таких обставин, з огляду на приписи частини 2 статті 224, частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, статей 22, 1166 Цивільного кодексу України, суди попередніх інстанцій вірно вказали, що притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Враховуючи те, що судами попередніх інстанцій у відповідності до їх повноважень, передбачених Господарським процесуальним кодексом України (1798-12) , зі здійсненого аналізу матеріалів справи не встановлено в діях відповідача наявності складу цивільного правопорушення, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в позові.

Крім того, неодержаний прибуток (не отриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Як встановив суд апеляційної інстанції, позивачем не обґрунтовано неможливості проведення обстежень вежі РРС-7 до жовтня місяця 2015 року, до якого позивач просить стягнути збитки, а також зокрема, і в момент приймання висотної вежі РРС-7 на свій баланс вкінці грудня 2014 року.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, вищенаведених висновків судів попередніх інстанції не спростовують та по суті зводяться до заперечень щодо здійсненої судами оцінки доказів у справі та намагання довести інші обставини, ніж встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, в той час як згідно з вимогами статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, з урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів визнає, що апеляційним господарським судом правильно застосовані норми матеріального і процесуального права, тому підстави для скасування переглянутої постанови апеляційної інстанції та задоволення касаційної скарги відсутні.