головуючого Гольцової Л.А. (доповідач) суддів Іванової Л.Б., Кочерової Н.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 у справі № 922/6161/15 Господарського суду Харківської області за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 до Акціонерної компанії "Харківобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції за участю представників:

позивача: повідомлений, але не з'явився;

відповідача: Конопля О.М., дов. від 28.04.2016;

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.01.2016 у справі № 922/6161/15 (суддя - Денисюк Т.С.) у позові відмовлено повністю.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Гребенюк Н.В., судді - Потапенко В.І., Слободін М.М.) рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2016 у справі № 922/6161/15 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. Суд скасував оперативно-господарську санкцію, нараховану ФОП ОСОБА_4 відповідно до протоколу від 10.11.2015 N 24 засідання комісії по розгляду акта про порушення від 10.11.2012 ПКЕЕ (z0417-96) № 102001 на суму 129147,32 грн АК "Харківобленерго" по яких було оформлено рахунок № 10550 на оплату.

Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник послався на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Розпорядженням керівника апарату Вищого господарського суду України від 22.07.2016, у зв'язку з відпусткою судді Козир Т.П., призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у справі № 922/6161/15.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.07.2016, у зв'язку з відпусткою судді Козир Т.П., для розгляду касаційної скарги визначено наступний склад суддів: головуючий суддя - Гольцова Л.А. (доповідач), судді - Іванова Л.Б., Кочерова Н.О.

На адресу суду від представника позивача засобом електронного зв'язку надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки ухвала про призначення розгляду касаційної скарги у даній справі отримана позивачем лише 26.07.2016.

З приводу наведеного колегія суддів касаційної інстанції зазначає, що ухвала Вищого господарського суду України від 15.07.2016, якою призначено розгляд касаційної скарги на 27.07.2016 відправлено учасникам судового процесу 15.07.2016. Позивачем не представлено документів, які б свідчили про отримання ним ухвали суду від 15.07.2016 лише 26.07.2016. Крім того, п. 5 резолютивної частини ухвали Вищого господарського суду України від 15.07.2016 у справі № 922/6161/15 доведено до відома сторін, що нез'явлення їх повноважних представників у судове засідання касаційної інстанції не тягне перенесення розгляду справи на інші строки, не перешкоджає розгляду справи без їх участі.

Відзив на касаційну скаргу не надходив, що не є перешкодою для суду касаційної інстанції переглянути в касаційному порядку оскаржуване судове рішення.

Усіх учасників судового процесу відповідно до ст. 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм судами попередніх інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Місцевим та апеляційним господарськими судами під час розгляду справи встановлено, що між ФОП ОСОБА_4 (Споживач) та АК "Харківобленерго" (Постачальник) 17.09.2008 укладений договір про постачання електричної енергії від № 10550 для забезпечення потреб електроустановки споживача, розташованої за адресою: АДРЕСА_1.

25.06.2015 бригадою Зміївського РВЕ здійснено технічну перевірку електроустановки за договором № 10550, в результаті якої виявлено пошкодження (порушена полімерна пломба), що є порушенням п. 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , в зв'язку з чим складено акт порушення ПКЕЕ (z0417-96) від 25.06.2015 № 102001, акти технічного огляду від 25.06.2015, акт опломбування та здачі пломб під збереження від 25.06.2015 № 688, акт усунення порушень від 25.06.2015 № 54. Позивач відмовився від підпису в акті порушення ПКЕЕ (z0417-96) і внесення до нього своїх зауважень.

АК "Харківобленерго" 06.07.2015 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення дослідження направлена полімерна пломба типа "Фаворит" № 12679517, яку було вилучено у споживача та відповідно до висновку експертного дослідження від 05.10.2015 № 6813 полімерна пломба типу "Фаворит" № 12679517, яка була предметом дослідження, піддавалась розкриттю та повторному навішуванню.

10.11.2015 проведено засідання комісії АК "Харківобленерго" з розгляду акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) та прийнято рішення, оформлене протоколом № 24 про здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил згідно з актом від 25.06.2015. До сплати нараховано 129147,32 грн, про що позивачу виставлений відповідний рахунок.

Приймаючи рішення у справі, суд першої інстанції виходив з положень Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) , Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) та надавши оцінку всім матеріалам справи в сукупності дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому, суд зазначив, що для здійснення спірних донарахувань достатньо встановлення самого факту пошкодження пломби без доведення того, чи здійснювалось втручання в роботу приладу обліку електричної енергії; для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом.

Апеляційний господарський суд при перегляді рішення суду першої інстанції, зважаючи на норми ГК України (436-15) , Закону України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (z0417-96) , Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (z0782-06) зазначив, що оскільки акт про порушення ПКЕЕ від 25.06.2015 № 102001 складений з порушенням вимог п. 6.41 ПКЕЕ (підписаний лише двома представниками енергопостачальника), то це є підставою для задоволення позовних вимог.

Касаційна інстанція перевіряє юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду та постанові апеляційного господарського суду (ч. 2 ст. 111-5 ГПК України).

Відповідно до абз. 2 п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) , рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору (п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 (v0006600-12) ).

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання (ч. 3 ст. 235 ГК України).

Статтею 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Згідно з вимогами п. 3.3 ПКЕЕ (z0417-96) , відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки.

Крім того, п. 10.2.26 ПКЕЕ (z0417-96) та за умовами договору про постачання електричної енергії (п. 2.2.2) визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

В силу п. 6.40 ПКЕЕ (z0417-96) , у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електроенергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ (z0417-96) передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Пунктом 2.1 Методики передбачена відповідальність, зокрема, за порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ (z0417-96) , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів та інше.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п.3.1 Методики).

Відповідно до абзацу 2 п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ (z0417-96) передбачено, якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Оскільки, як встановлено судом першої інстанції, під час проведення перевірки, проведення та складання актів про порушення ПКЕЕ (z0417-96) ФОП ОСОБА_4 були підписані всі складені технічні документи, проте від підпису в акті порушення ПКЕЕ і внесення до нього своїх зауважень споживач відмовилася, відповідач, в порядку положень ПКЕЕ та п. 2.1 Методики, замовив відповідну експертизу для вирішення питання, чи підлягала демонтована пломба розкриттю з повторним навішуванням. Факт пошкодження пломби встановлено експертним дослідженням (висновок від 05.10.1215).

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією (z0417-96) , для визначення обсягу недорахованої електричної енергії по акту порушень від 25.06.2015 № 102001, створено комісію з розгляду актів про порушення "Правил користування електричною енергією".

Комісією прийняте рішення виконати донарахування по акту про порушення Правил користування електричною енергією (z0417-96) від 25.06.2015 № 102001, про що складено протокол від 10.11.2015 № 24, який ФОП ОСОБА_4 підписати або внести свої зауваження відмовилась.

Статтею 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає вірним висновок місцевого господарського суду, що для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ (z0417-96) , який може доводитись, в тому числі, але не виключно, актом. Судом першої інстанції зазначені обставини були вірно взяті до уваги та правомірно відмовлено в позові про скасування оперативно-господарської санкції.

Суд апеляційної інстанції, який, відповідно до положень ст. 99, 101 ГПК України, під час перегляду судових рішень в апеляційному порядку користується правами, наданими суду першої інстанції та здійснює за наявними у справі і додатково поданими доказами повторний розгляд справи, в порушення вимог ч. 1 ст. 47 ГПК України (1798-12) , щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 ГПК України, стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, не приділив у повній мірі уваги, як вимогам вищезазначених норм матеріального права, так і обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення даної справи і, зокрема, щодо підстав настання відповідальності за порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) , встановлених Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) та Методики, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази (ст. 111-7 ГПК України).

Беручи до уваги межі перегляду справи в суді касаційної інстанції та повноваження останнього, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому постанова апеляційного господарського суду у даній справі підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,-

Касаційну скаргу Акціонерної компанії "Харківобленерго" задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 у справі № 922/6161/15 скасувати.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18.01.2016 у справі № 922/6161/15 залишити в силі.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь Акціонерної компанії "Харківобленерго" судовий збір в сумі 1461 (одна тисяча чотириста шістдесят одна) грн 60 коп. відшкодування судових витрат, понесених у зв'язку з оплатою касаційної скарги судовим збором.