розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Запорізької міської ради на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.2016 р. у справі № 908/6335/15 господарського суду Запорізької області за позовом Запорізької міської ради до Приватного підприємства "Віконт" про стягнення 45010,00 грн.,

за участю представників:

Позивача: не з'явився,

Відповідача: не з'явився.

Запорізька міська ради (далі - Запорізька міськрада, Позивач) звернулась до господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного підприємства "Віконт" (далі - ПП "Віконт", Відповідач) про стягнення 45010,00 грн. збитків, у вигляді упущеної вигоди, у зв'язку з несплатою пайового внеску у розвиток інфраструктури населеного пункту.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 29.02.2016 р., залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.2016 р., у задоволенні позовних вимог Запорізької міськради відмовлено.

У поданій касаційній скарзі Запорізька міськрада, посилаючись на порушення судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального права, зокрема, ст. 614 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), ст.ст. 218, 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України (436-15) ), ст.ст. 2, 26, 40 "Про регулювання містобудівної діяльності", просить скасувати судові рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

ПП "Віконт", у поданому до суду письмовому відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів та вимог Запорізької міськради, викладених у його касаційній скарзі, просив залишити судові рішення у даній справі без змін, а вказану скаргу - без задоволення.

До початку розгляду касаційної скарги по суті від представника Запорізької міськради надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яке колегією суддів було відхилено, з огляду на те, що частиною 1 ст. 74-1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) дійсно, хоч і передбачено право господарського суду за власною ініціативою або за клопотанням сторони, третьої особи, прокурора, іншого учасника судового процесу постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проте за наявності для цього відповідних підстав, зокрема, у випадку визнання судом участі представників сторін у судовому засіданні обов'язковою. Однак, в даному випадку, ухвалою Вищого господарського суду України від 04.07.2016 р. про прийняття касаційної скарги Запорізької міськради на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 14.04.2016 р. до провадження суду і призначення справи до судового розгляду, з огляду на встановлені статтею 111-7 ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції та конкретні обставини справи, участь представників сторін в судовому засіданні суду касаційної інстанції у даній справі обов'язковою не визнавалась.

Вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 24.12.2012 р. Запорізькою міською радою було прийнято рішення № 77 "Про порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя", яким затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (далі - Порядок).

Відповідно до п. 1.2. Порядку, він регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані із залученням, розрахунком розміру, використанням коштів пайової участі замовників будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (далі - будівництво) у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя та укладання договорів про пайову участь.

Пунктами 1.4., 1.5. вказаного Порядку передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у м. Запоріжжі, зобов'язаний взяти участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя (крім випадків, передбачених п. 5 даного Порядку). Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку м. Запоріжжя коштів для створення і розвитку вищезазначеної інфраструктури.

Згідно п.п. 2.1., 2.2. Порядку, величина пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя визначається у договорі про участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, укладеному з виконавчим комітетом Запорізької міської ради, в особі міського голови, відповідно до встановленого Порядком розміру пайової участі з урахуванням кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами і не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя. Розмір пайової участі з урахуванням передбачених відрахувань становить для нежитлових будівель та споруд - 10%, а для житлових будинків - 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

При цьому, пунктами 3.1. - 3.3., 3.5., 3.6. Порядку встановлено, що укладання договору про пайову участь замовників здійснюється під час надання замовнику департаментом архітектури та містобудування міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки або після надходження до виконавчого комітету міської ради повідомлення про реєстрацію декларації про початок будівельних робіт. Істотними умовами договору є розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Замовник, який має намір укласти договір, зобов'язаний звернутися із заявою до міського голови з наданням передбачених в п. 3.3 Порядку документів. Проект договору погоджується на погоджувальній комісії та передається департаментом архітектури та містобудування міської ради на підпис міському голові. Договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

В наступному, 27.08.2013 р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області було зареєстровано Декларацію № ЗП 082132360001 про початок виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Реконструкція частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями (літера А-1, 3, 5) під магазин та кафетерій за адресою: м.Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13", замовником будівництва якого є ПП "Віконт"., а 09.12.2013 р. цією ж Інспекцією було зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ЗП 142133340031, відповідно до якої об'єктом є реконструкція частини нежитлових приміщень ХХ з антресолями літ. А-1, 3, 5 під магазин та кафетерій за адресою: 69006, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 13, код 1230.9; ІІ категорія складності.

За матеріалами справи, кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 450100,00 грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 182500,00 грн., витрати на машини, обладнання та інвентар - 67500,00 грн.

Крім того, судами було встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя між Запорізькою міськрадою і ПП "Віконт" не укладався.

Вимогами Запорізької міськради у даній справі, з посиланням на ст.ст. 4, 11, 22, 509, 611, 612, 623 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України, ст.ст. 69, 71 Бюджетного кодексу України, ст.ст. 36, 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.ст. 59, 60 Закону України "Про місцеве самоврядування", та п.п. 2.1., 2.2., 3.3., 3.6. згаданого вище Порядку, є стягнення з ПП "Віконт" 45010,00 грн. збитків, у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), через невиконання зобов'язання щодо внесення коштів пайової участі на створення і розвиток інфраструктури міста Запоріжжя в зазначеному розмірі.

Суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, з урахуванням положень ст.ст. 16, 22, 610, 611, 1166 ЦК України, ст.ст. 224 - 226 ГК України, ст.ст. 1, 2, 40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності", п.п. 2.1., 3.6., 3,7. Порядку, та встановлених обставин справи, зокрема, про те, що ПП "Віконт" здійснювало тільки реконструкцію існуючої будівлі без забудови нової земельної ділянки або прилеглої території, тому, не являючись замовником будівництва, у розумінні норм ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , на нього не поширюються дія цього Закону та відсутній обов'язок щодо укладення із Запорізькою міськрадою договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Запоріжжя та сплати коштів такої участі, у зв'язку з чим, дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення даного позову, відмовивши в його задоволенні.

На думку колегії суддів касаційної інстанції, висновки суду апеляційної інстанції, відповідають фактичним обставинам справи та наявним матеріалам і ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права, з дотриманням процесуальних норм.

Крім того, колегія суддів касаційної інстанції звертає увагу і на те, що Позивач не є суб'єктом господарювання, який може одержувати прибуток, що виключає можливість його звернення з позовом до господарського суду про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), тоді як і норми згаданого вище ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) , на які посилався Позивач, у випадку його невиконання не передбачають можливість стягнення у зв'язку з цим збитків.