розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016

у справі № 910/18493/15 господарського суду міста Києва

за позовом Broadcast Music Inc.

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - іноземного підприємства "1+1 Продакшн"

про стягнення 12 180,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 1 218,00 грн. штрафу,

У липні 2015 Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав", виступаючи в інтересах Broadcast Music Inc., звернулась до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю 12 180,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 1 218,00 грн. штрафу, посилаючись на бездоговірне публічне сповіщення відповідачем музичного твору, майнові авторські права на які належать позивачу (т. 1, а.с. 3-8).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.09.2015 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача іноземне підприємство "1+1 Продакшн" (т. 1, а.с. 158-162).

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.10.2015 (суддя Марченко О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 (головуючий Разіна Т.І., судді Гарник Л.Л.. Сотніков С.В.) (т. 2, а.с. 58-69) позов задоволено. Вирішено питання розподілу судових витрат (т. 1, а.с. 238-247).

Не погодившись з прийнятими судовими актами, товариство з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанія "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило оскаржені судові рішення скасувати, справу передати на новий розгляд, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, зокрема, ч. 3 ст. 631 ЦК України (т. 2, а.с. 79-81).

Ухвалою Вищого господарського суду України від 07.07.2016 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанії "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.07.2016 (т. 2, а.с. 77-78).

У відзиві на касаційну скаргу Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" заперечує проти доводів скаржника і просить залишити скаргу без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на підставі свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організацій колективного управління від 22.08.2003 № 3/2003 (т. 1, а.с. 23).

31.12.2004 між Broadcast Music Ink. та Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" було укладено договір про взаємне представництво інтересів, відповідно до умов якого Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" є єдиним представником інтересів Broadcast Music Ink. на території України; Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" та її ліцензіати користуються всіма правами на твори Broadcast Music Ink., властивими для звичайної передачі прав на виконання, і якими користуються ліцензіати Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на музичні композиції на території України (т. 1, а.с. 63-73).

Broadcast Music Ink. є акціонерним товариством, заснованим у 1939 році, за законодавством США, зокрема, авторським законом (copyright law), є організацією, яка згідно з відомостями публічного звіту (U.S. Copyright office) володіє і розпоряджається правами переважної більшості (понад 8,5 млн.) створених у США музичних творів шляхом надання ліцензій "Суспільне право на виконання" (public performing right), змістом якого є право виконання музики (твору) на публіці, що включає в себе трансляцію музичного твору на радіо чи телебаченні. Роялті сплачується безпосередньо автору або організації - Broadcast Music Ink.

Згідно з виписки системи IPI майнові авторські права на твір "Hallelujah" (офіційно зареєстрована назва видавця: Sony ATV Songs LLC) знаходяться в управлінні іноземної організації колективного управління - Broadcast Music Ink. (т. 1, а.с. 105).

Broadcast Music Ink. та Sony ATV Songs LLC було укладено договір про взаємне представництво інтересів від 25.09.2007, що підтверджує передачу виключних майнових авторських на музичні твори з текстом особами, яким ці права належали (т. 1, а.с. 96-104).

Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичний твір з текстом "Hallelujah" на території України.

Судами також встановлено, що 10.05.2015 представником Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" ОСОБА_5 у присутності громадян ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у м. Києві складено акт, відповідно до якого у період з 21 год. 57 хв. до 22 год. 56 хв. здійснювалась фіксація використання (публічного сповіщення) твору, який використовувався товариством з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанією "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю, зокрема: "Hallelujah" (виконавець: Джошуа Пратт; композитор/автор тексту: Cohen Leonard (іноземна організація колективного управління: SOCAN); музичне видавництво: Sony ATV Songs LLC (іноземна організація колективного управління: Broadcast Music Ink.) (т. 1, а.с. 62).

Фіксація здійснювалася з використанням фотоапарату Panasonic DMC-FZ40 на карту пам'яті micro SDHC 4 GB № В87938 5985.

З відеозапису фіксації порушення вбачається, що публічне сповіщення музичного твору відбулось на телеканалі "1+1" 10.05.2015 у складі передачі "Голос країни-5" з 21 год. 57 хв. до 22 год. 56 хв. З журналу обліку телепередач за 10.05.2015 вбачається, що з 21 год. 57 хв. до 22 год. 56 хв. в ефірі телеканалу "1+1" транслювалася передача "Голос країни-5" (т. 1, а.с. 150).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 01.09.2014 між товариством з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанією "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (замовник) та іноземним підприємством "1+1 Продакшн" (виробник) було укладено договір, відповідно до умов якого:

- замовник доручає, а виробник бере на себе зобов'язання з виробництва телепередачі на основі формату "The voice of 5" та подальшої передачі (відступлення) виключних майнових авторських прав на передачу (п. 2.1);

- виробник зобов'язується у порядку, передбаченому законодавством України, придбати майнові права авторів, твори яких (як ті, що існували раніше, так і створені в процесі роботи над передачею і рекламними матеріалами) увійдуть як складова частина в передачу та/або рекламні матеріали (пп. 4.4.2 п. 4.4);

- договір набирає чинності з дати його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків, а у частині реалізації замовником виключних майнових прав на передачу та рекламні матеріали - протягом всього строку охорони таких майнових прав (п. 10.1) (т. 1. а.с. 137-145).

31.05.2015 товариством з обмеженою відповідальністю телерадіокомпанією "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та іноземним підприємством "1+1 Продакшн" підписано додаток до даного договору від 01.09.2014 (акт), з якого вбачається, що протягом травня 2015 року виробник передав, а замовник прийняв твір та виключні майнові права на нього, а саме, виробництво передачі "Голос країни-5", включаючи вартість виключних майнових прав на передачу (випуск 9-13) (т. 1, а.с. 146).

03.06.2015 між іноземним підприємством "1+1 Продакшн" (компанія) та товариством з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзик" (правовласник) було укладено ліцензійний договір, відповідно до умов якого правовласник надає компанії в користування невиключні авторські права на використання творів (права), перелік яких викладений в додатку № 1 до договору від 03.06.2015 для створення телепередачі. Права надаються без передачі прав власності, володіння, відчуження або будь-якого розпорядження творами, для використання способами, вказаними в пункті 1.2 договору протягом строку дії останнього на території, вказаній в пункті 1.3 договору (т. 1, а.с. 170-174).

Згідно з п. 1.3 ліцензійного договору від 03.06.2015 територією діяльності наданих за договором від 03.06.2015 прав на використання творів при виробництві (створенні) компанією телепередачі є територія України.

Відповідно до п. 1.6 ліцензійного договору від 03.06.2015 іноземне підприємство "1+1 Продакшн" має право передавати права на використання творів, отриманих за договором, у складі передачі "Голос країни-5" для наступного включення в ефір виключно для таких телевізійних каналів: "ТЕТ", "2+2", "1+1", "Плюс Плюс", "Бигуди", "УНИАН".

Пунктом 1.4 ліцензійного договору від 03.06.2015 передбачено, що керуючись пунктом 3 статті 631 ЦК України сторони домовились, що положення даного договору застосовуються до взаємовідносин сторін, що виникли раніше. Строк дії прав за даним договором починається з 01.01.2015 та закінчується 31.12.2015 (включно).

У додатку № 1 до даного договору сторонами погоджений перелік творів для використання у передачі (номер випуску 10) згідно з предметом договору, зокрема, твір "Hallelujah" (автор музики та слів: Cohen Leonard, доля авторських прав на синхронізацію 100%, доля авторських прав на публічне сповіщення 50%) (т. 1, а.с. 175-179).

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах позивача 12 180,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав та 1 218,00 грн. штрафу в дохід Державного бюджету України.

Правовідносини сторін регулюються Законом України "Про авторське право і суміжні права" від 23.12.1993 № 3792-XII (3792-12) (далі - Закон № 3792-XII (3792-12) ).

У відповідності до статті 45 Закону № 3792-XII суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

За приписами статей 48 і 49 цього Закону можлива передача на договірних засадах авторами або іншими суб'єктами авторського права та/або суміжних прав повноважень з управління майновими правами організаціям колективного управління, на які покладається виконання відповідних функцій, зокрема, збір винагороди на підставі зазначених договорів чи цього Закону, розподіл (перерозподіл між іншими організаціями колективного управління) зібраної винагороди, перерахування належної частки перерозподіленої винагороди іншим організаціям колективного управління, що представляють майнові інтереси відповідних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав, або виплата розподіленої винагороди безпосередньо таким суб'єктам.

За наявності договорів з суб'єктами авторського права та/або суміжних прав на управління їх майновими правами, організації колективного управління відповідно до статті 45 Закону № 3792-XII, що надає право таким організаціям представляти інтереси власників майнових авторських прав, виконавців, виробників фонограм (відеограм), мають право звертатися до господарського суду з позовами про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду або стягнення доходу, отриманих порушником внаслідок порушення ним авторського права та/або суміжних прав, і у тому випадку, коли з порушником авторського права чи суміжних прав організацією колективного управління не укладено будь-якої угоди.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права та/або суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й договорів про взаємне представництво інтересів (п. 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (v0012600-12) ).

За наведених обставин судом апеляційної інстанції вірно встановлено, що Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на підставі договору про взаємне представництво інтересів, який укладено з позивачем, управляє на території України майновими авторськими правами щодо спірного музичного твору.

Відповідно до статті 1 Закону № 3792-XII публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31- 33 Закону № 3792-XII право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Згідно з частинами другою, третьою статті 17 Закону № 3792-XII:

- якщо інше не передбачено у договорі про створення аудіовізуального твору, автори, які зробили внесок або зобов'язалися зробити внесок у створення аудіовізуального твору і передали майнові права організації, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи продюсеру аудіовізуального твору, не мають права заперечувати проти виконання цього твору, його відтворення, розповсюдження, публічного показу, публічної демонстрації, публічного сповіщення, а також субтитрування і дублювання його тексту, крім права на окреме публічне виконання музичних творів, включених до аудіовізуального твору. За оприлюднення і кожне публічне виконання, показ, демонстрацію чи сповіщення аудіовізуального твору, його здавання у майновий найм і (або) комерційний прокат його примірників за всіма авторами аудіовізуального твору зберігається право на справедливу винагороду, що розподіляється і виплачується організаціями колективного управління або іншим способом;

- автори, твори яких увійшли як складова частина до аудіовізуального твору (як тих, що існували раніше, так і створених у процесі роботи над аудіовізуальним твором), зберігають авторське право кожний на свій твір і можуть самостійно використовувати його незалежно від аудіовізуального твору в цілому, якщо договором з організацією, що здійснює виробництво аудіовізуального твору, чи з продюсером аудіовізуального твору не передбачено інше.

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону № 3792-XII, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього ж Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Отже, визначальним у вирішенні даного спору є дослідження фактичних обставин, які пов'язані з передачею автором спірного музичного твору (правовласником) відповідних майнових прав організації, що здійснила виробництво аудіовізуального твору "Голос країни-5" чи продюсеру цього аудіовізуального твору.

Суди попередніх інстанцій у вирішенні даного спору щодо правомірності використання відповідачем музичного твору "Hallelujah" виходили з того, що публічне сповіщення вказаного музичного твору в ефірі відповідача відбулось 10.05.2015, проте, станом на 10.05.2015 аудіовізуального твору "Голос країни-5" ще не існувало; дозвіл на включення твору "Hallelujah" до складу аудіовізуального твору "Голос країни-5" був отриманий іноземним підприємством "1+1 Продакшн" лише 03.06.2015, тобто, вже після публічного сповіщення твору в ефірі телеканалу "1+1", а тому підстав стверджувати, що іноземне підприємство "1+1 Продакшн" передало відповідачу право на аудіовізуальний твір за наявними у матеріалах справи ліцензійними договорами немає.

Проте, поза увагою та оцінкою судів попередніх інстанцій залишилася та обставина, що за умовами ліцензійного договору від 03.06.2015 його умови та положення розповсюджуються на відносини сторін, які виникли раніше, а саме, з 01.01.2015 (п. 1.4 договору), у той час як публічне сповіщення музичного твору "Hallelujah" у складі аудіовізуального твору "Голос країни-5" відбулось 10.05.2015.

Зазначаючи про те, що положення ліцензійного договору від 03.06.2015 не можуть поширюватися на правовідносини сторін з 01.01.2015, оскільки наведене суперечить приписам ст. 1109 ЦК України, суди не врахували, що стаття 1109 ЦК України не містить обмежень щодо застосування у договорах про відчуження майнових прав та ліцензійних договорах положень частини третьої статті 631 ЦК України.

Саме по собі укладення третьою особою ліцензійних договорів пізніше у часі (за умови, що третя особа набула за відповідними ліцензійними договорами майнові авторські права на використання таких музичних творів) не дає підстав стверджувати, що публічне сповіщення відповідачем спірного музичного твору у складі аудіовізуального твору "Голос країни-5" відбулось неправомірно, а питання щодо виплати відповідачем справедливої винагороди за використання музичних творів залишилося неврегульованим.

Отже, судами попередніх інстанцій у повній мірі не з'ясовано, чи набула третя особа майнові авторські права на музичний твір "Hallelujah" та, відповідно, чи відбулось публічне сповіщення відповідачем спірного музичного твору у складі аудіовізуального твору правомірно.

Порушивши та неправильно застосувавши норми процесуального та матеріального права, не з'ясувавши повно і всебічно обставин та не дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків та прийняли необгрунтовані рішення, які підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Пунктом 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 11 (v0011600-11) "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) " передбачено, що, відповідно до частини першої статті 47 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, також є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини першої статті 111-9 ГПК України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Оскільки оскаржені судові акти прийняті з порушенням норм процесуального та матеріального права, як рішення місцевого господарського суду, так і постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і, в залежності від установлених обставин, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.