Позови було подано про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 21.08.2015 № 94-р/к у справі № 02-08/94-14 у частині вчинення Товариством порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), і накладення штрафу в сумі 34 000 грн. (далі - Рішення № 94-р/к).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25.02.2016 (суддя Муха М.Є.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.04.2016 (колегія суддів у складі: Розізнана І.В.- головуючий, Грязнов В.В., Мельник О.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанцій з даної справи та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаргу з посиланням на приписи статей 5, 6, 59 Закону мотивовано прийняттям судового рішення з порушенням норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та про обґрунтованість оскаржуваних рішення і постанови, і просить їх залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

На виконання доручення Антимонопольного комітету України територіальним відділенням АМК було проведено дослідження ринку роздрібної реалізації високооктанових, низькооктанових бензинів, дизельного пального та скрапленого газу у територіальних межах Хмельницької області. Об'єктом дослідження стали ТОВ "Тракай" і Товариство.

Як вбачається з матеріалів справи, за період з 24.07.2014 по 25.07.2014 на автозаправних станціях (АЗС) ТОВ "Тракай" і Товариства одночасно було припинено реалізацію моторних бензинів (далі - МБ), дизельного пального (далі - ДП) та скрапленого газу (далі - СГ) за готівкові кошти.

У наказі Товариства від 23.07.2014 № 30 "Про призупинення реалізації нафтопродуктів" зазначено, що у зв'язку з проведенням інвентаризації на АЗС наказано призупинити реалізацію МБ, ДП та СГ за готівку та шляхом оплати банківськими картами з 24 по 25 липня на 25-ти АЗС Товариства.

На виконання цього наказу на АЗС було створено комісію для проведення інвентаризації.

Згідно з Рішенням № 94-р/к:

- визнано дії ТОВ "Тракай" та Товариства, що полягають в одночасному припиненні в період з 24.07.2014 по 25.07.2014 реалізації МБ, ДП та СГ за готівкові кошти без об'єктивно виправданих причин, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);

- за зазначене порушення на Товариство згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону накладено штраф у сумі 34 000 грн. (пункт 2).

Згадане рішення отримано Товариством 18.11.2015.

Рішенням № 94-р/к встановлено, що за період з 24.07.2014 по 25.07.2014 на АЗС ТОВ "Тракай" та Товариства одночасно було припинено реалізацію МБ, ДП і СГ за готівкові кошти, хоча на момент припинення їх реалізації названі товариства були достатньо забезпечені нафтопродуктами для проведення їх роздрібної реалізації, про що свідчать їх залишки станом на 24.07.2014 та 25.07.2014.

Одночасне припинення ТОВ "Тракай" та Товариством реалізації за готівку МБ, ДП і СГ в один і той же період через АЗС та АГЗС, які розташовані на території Хмельницької області, та аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

У Рішенні № 94-р/к детально проаналізовано ситуацію на ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами на території Хмельницької області, досліджено цінову поведінку операторів роздрібної торгівлі СГ як моторного пального та роздрібної торгівлі ДП у Хмельницькій області, здійснено аналіз обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів та частки ТОВ "Тракай" і Товариства у зазначених територіальних межах, обсяги залишків нафтопродуктів та обсяги їх реалізації названими товариствами станом на 24.07.2014 та 25.07.2014.

Доказів на спростування цього суду не подано.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

Територіальним відділенням АМК здійснено аналіз обсягів регіональних ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів протягом 2014 року. Так, частка Товариства на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у м. Хмельницькому становить 10,43%, ДП - 4,67%, СГ - 21,83%, на трасі міжнародного значення М12 частка становить 5,95% високооктановими бензинами, 2,16% - ДП, 15,91% - СГ, на трасі національного значення НО3 частка становить 8,92% високооктановими бензинами, 2,93% - ДП, 9,04% - СГ, на трасі регіонального значення Р05 частка становить 8,33% високооктановими бензинами, 5,07% - ДП, 13,58% - СГ. Частка ТОВ "Тракай" на ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами у м. Хмельницькому становить 2,98%, ДП - 2,71%, СГ - 5,84%, на трасі міжнародного значення М12 - 3,57% високооктановими бензинами, 2,05% - ДП, 4,14% - СГ, на трасі національного значення НО3 - 1,13% високооктановими бензинами, 0,88% - ДП, 7,024% - СГ, на трасі регіонального значення Р05 - 13,85% високооктановими бензинами, 9,11% - ДП, 30,27% - СГ.

ТОВ "Тракай" повідомило територіальне відділення АМК, що припинення реалізації за готівку МБ, ДП та СГ було здійснено у зв'язку з проведенням інвентаризації та надало відповідний наказ. Також це товариство зазначило, що отоварювання скретч-карток на АЗС здійснювалося у звичайному режимі.

Товариство повідомило територіальне відділення АМК про аналогічні обставини, що мали місце в його діяльності.

За поясненнями територіального відділення АМК, ТОВ "Тракай" і Товариство знаходяться за однією фактичною адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 5 та мають одну юридичну адресу: м. Харків, пр. Московський, 51. Ці товариства згідно з їх статутами мають однакове місцезнаходження: м. Хмельницький, вул. Кобилянської, 25. Їх статути ідентичні за змістом і формою, засвідчені одним і тим самим нотаріусом, зареєстровані за порядковими номерами 682 і 683. Дата запису в ЄДРПОУ у цих товариств - 05.06.2014, номери запису послідовні, дата взяття на облік у ГУ регіональної статистики - 06.06.2014. У даних ЄДРПОУ значиться один і той самий номер телефону ТОВ "Тракай" і Товариства (у м. Хмельницькому). Нумерація АЗС у ТОВ "Тракай" закінчується номером 40, а у Товариства вона починається з номера 41.

Територіальним відділенням АМК встановлено, що нафтопродукти, які реалізуються на АЗС ТОВ "Тракай" і Товариства, відносяться до нижчої цінової категорії порівняно з середньозваженими цінами по Хмельницькій області, що привело до формування стабільного кола постійних споживачів нафтопродуктів, які реалізовуються через АЗС та АГЗС під брендами "Авіас" та "ANP". Дії названих товариств могли призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації бензинів, ДП та СГ у територіальних межах Хмельницької області, зважаючи на те, що, хоча певний рівень як наявної, так і потенційної конкуренції залишається на ринку, але ефективність функціонування системи вільного ринку знижується в більшій чи в меншій мірі, адже ринок роздрібної реалізації бензинів, ДП, СГ через АЗС та АГЗС має сталу структуру, і припинення реалізації нафтопродуктів за готівку названими товариствами з 24.07.2014 по 25.07.2014 могло призвести до наявності попиту на ринку, який інші суб'єкти господарювання, що діють на вказаному ринку, не мали можливості задовольнити.

За висновками територіального відділення АМК, ТОВ "Тракай" і Товариство могли проводити інвентаризацію без припинення реалізації нафтопродуктів за готівкові кошти, а робити відмітку про відпущені товарно-матеріальні цінності під час проведення інвентаризації та заносити їх до окремого опису, як це було здійснено при реалізація нафтопродуктів за скретч-картками.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 94-р/к (у частині, яка стосується Товариства).

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту даного рішення, територіальне відділення АМК кваліфікувало дії Товариства за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону.

Згідно з приписами Закону (2210-14) :

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є, зокрема, будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6).

Отже, у розгляді даної справи господарські суди мали вичерпно з'ясувати обставини, пов'язані з правильністю кваліфікації територіальним відділенням АМК дій Товариства як антиконкурентних узгоджених (з ТОВ "Тракай").

Однак попередніми судовими інстанціями цього належним чином не здійснено.

Як зазначено в підпунктах 8.2, 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) (з подальшими змінами):

- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України;

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Проте оскаржувані судові рішення в даній справі містять, по суті, лише виклад обставин та висновків, наведених (зроблених) територіальним відділенням АМК у прийнятті Рішення № 94-р/к, без їх перевірки та без оцінки доказів з боку, власне, суду.

Так, не перевірено судами належними засобами доказування (а за необхідності й із залученням відповідної нормативно-правової бази з питань проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей) обґрунтованості висновку названого відділення про можливість проведення ТОВ "Тракай" і Товариством одночасної інвентаризації без припинення реалізації нафтопродуктів за готівкові кошти із занесенням їх "до окремого опису".

Господарськими судами не з'ясовано та не наведено доказів, які підтверджували б наявність домовленості названих товариств щодо узгодженості їх дій на ринку.

Не перевірено господарськими судами належними засобами доказування й обґрунтувань висновків оспорюваного рішення (з якими погодилися суди) про те, що нафтопродукти, реалізовувані Товариством (і ТОВ "Тракай"), відносяться до нижчої цінової категорії порівняно із середньозваженими цінами, внаслідок чого (на думку територіального відділення АМК і господарських судів) коло постійних споживачів, яке сформувалося у цих товариств, не могло внаслідок дій останніх задовольнити свою потребу в нафтопродуктах. Відповідні висновки (як щодо наявності згаданого кола споживачів, так і неможливості задоволення їхнього попиту) за непідтвердженості їх певною доказовою базою мають загалом позірний характер (тобто ґрунтуються на припущеннях, а не на достовірно встановлених обставинах).

З відображених в оскаржуваних судових рішеннях обставин не вбачається з достовірністю, яким чином припинення реалізації нафтопродуктів лише в один з можливих для такої реалізації способів (за готівкові кошти) протягом однієї доби (24-25.07.2014) могло негативно вплинути на рівень економічної конкуренції на ринку.

Не встановивши належним чином обставин, що входили до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Отже, оскаржувані судові рішення відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 названого Кодексу підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно вичерпно встановити обставини, які свідчать про доведеність або недоведеність антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ "Тракай" і Товариства, дати належну правову оцінку доводам сторін і наявним, а за необхідності й додатково поданим доказам у справі і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.