головуючого - судді Грека Б.М., - (доповідача у справі), суддів: Бондар С.В., Васищак І.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажспецконструкція" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.04.16 у справі № 904/10510/15 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техенерготрейд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажспецконструкція" про стягнення суми за участю представників від: позивача (Чабана І.В., Жука С.М, дов. від 29.06.16), відповідача не з'явилися, були належно повідомлені,

Товариство з обмеженою відповідальністю "Технотрейд" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажспецконструкція" сплаченого авансу за договором від 03.01.13 підряду № 3-01/13 на суму 270 578,88 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.16 у справі № 904/10510/15 (суддя Суховаров А.В.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.04.16 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Паруснікова Ю.Б., суддів: Верхогляд Т.А., Пархоменко Н.В.) позов задоволено повністю, з мотивів обґрунтованості вимог ТОВ "Техенерготрейд" щодо повернення авансу на суму 270 578,88 грн., зважаючи на диспозитивність положень ч.2 ст. 849 ЦК України (435-15) та не спростування відповідачем обставин наведених позивачем в обґрунтування вимог.

Не погоджуючись із судовими актами, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить судові акти скасувати. Справу повернути на новий розгляд до місцевого суду. Свої доводи скаржник обґрунтовує ненаданням судами належної правової оцінки рішенню господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/6434/14, преюдиціальність якого є підставою для припинення провадження у даній справі відповідно до п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України. Крім того скаржник вважає, що попередніми інстанціями не взято до уваги докази повного виконання ним умов договору, що підтверджується підписаними позивачем дефектними актами, а також актами здачі-приймання виконаних робіт форми КБ-2В та довідкою про вартість виконаних робіт форми КБ-3, які не підписані та не повернуті позивачем.

Позивач надав відзив на касаційну скаргу, в якому просив судові акти залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 03.01.13 між ТОВ "Техенерготрейд" та ТОВ "Монтажспецконструкція" укладено договір підряду №3-01/13 на виконання будівельних робіт, за яким підрядник зобов'язується своїми силами, засобами, на власний ризик виконати та здати в установлені договором строки роботи по монтажу металоконструкцій навісу будівлі складу вздовж 56 осі на об'єкті "Будівництво промтоварних та розподільчих складів з окремо розташованою будівлею холодильника та благоустроєм прилеглої території на території Калинівської селищної ради Броварського району Київської області".

Вартість робіт з урахуванням матеріалів становить 347 820,22 грн., у т.ч. ПДВ20% - 57 970,04 грн. (п.2.1 договору - а.с.11 т.1).

Розрахунок за виконані роботи проводиться після підписання даного договору. Протягом 7-ми банківських днів замовник перераховує на поточний рахунок підрядника авансовий платіж у розмірі 208 692,00 грн. в т.ч. ПДВ 20% - 34 782,02 грн. Подальші розрахунки за виконані роботи замовник проводить протягом 5-ти календарних днів після підписання актів приймання-передачі робіт. Остаточні розрахунки проводяться за фактично виконані роботи, з урахуванням усунення недоліків за рахунок підрядника (п.9.1-9.2 договору - а.с.16 т.1).

Передача-приймання виконаних робіт оформляється сторонами шляхом підписання акту здачі-приймання виконаних робіт КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 протягом 5-ти днів з моменту закінчення робіт та надання підрядником вказаних актів замовнику на підпис або замовник надає мотивовану відмову від прийняття робіт та підписання вказаних документів у цей же строк (п.10.1 - а.с.16-17 т.1).

Пунктом 10.2 договору визначений випадок мотивованої відмови від приймання робіт внаслідок наявності недоліків або дефектів у роботі, в разі чого сторони складають 2-сторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання, при цьому термін їх усунення не може перевищувати 7-ми календарних днів (а.с.17 т.1).

Пунктом 4.11 договору, сторони закріпили право замовника на розірвання даного договору (відмову від договору) в 1-сторонньому порядку в разі істотних порушень підрядником умов договору. Під істотними розуміється: прострочення підрядником виконання на строк понад 5 робочих днів; порушення правил техніки безпеки більше 2-х разів і зафіксоване приписами служби техніки безпеки замовника, або якщо порушення правил техніки безпеки підрядником призвело до нещасного випадку; виконання підрядником робіт з відхиленням від проекту.

Згідно з п.п.14.2-14.3 договору, у випадках прямо передбачених цим договором замовник має право відмовитися від даного договору/розірвати його шляхом направлення письмового повідомлення на адресу підрядника. Тоді договір вважається розірваним на 10-й день з дати відправлення повідомлення або вручення його під розпис. У повідомленні про розірвання або відмову від договору замовник зобов'язаний вказати дату обстеження виконаних підрядником робіт.

Відповідно до п.14.4 договору, оплаті підлягають роботи, виконані підрядником до дати припинення його зобов'язань по виконанню робіт, у разі виконання цих робіт у відповідності до умов даного договору.

04.01.13 сторони уклали додаткову угоду № 1, яка є невід'ємною частиною договору, за якою підрядник зобов'язався виконати та здати замовнику в установлені додатковою угодою строки роботи з виготовлення внутрішніх колесовідбійників на об'єкті замовника, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити такі роботи у строки та на умовах, передбачених даною додатковою угодою.

Загальна вартість робіт становила 375 804 грн., крім того ПДВ 20% - 75 160,80 грн., що разом із ПДВ становить 450 964,80 грн. Строк виконання робіт - до 12.02.13 (п.2-3-а.с.21 т.1).

Попередня оплата (аванс) на придбання матеріалів становить 270 578,88 грн. і здійснюється після підписання сторонами додаткової угоди протягом 5-ти банківських днів з дати виставлення рахунку-фактури. Остаточна оплата за виконані роботи здійснюється замовником згідно з договором підряду від 03.01.13 № 3-01/13 (п.4.1 - а.с.21 т.1)

07.02.13 позивач перерахував на поточний рахунок відповідача аванс у розмірі 270 578,88 грн., що підтверджується банківською випискою (а.с.24 т.1).

29.04.14 замовник направив на адресу підрядника повідомлення від 28.04.14 вих. № 28-04/14-3 про відмову від додаткової угоди від 04.01.13 №1 до договору підряду від 03.01.13 № 3-01/13 на виконання будівельних робіт, з посиланням на те, що підрядні роботи у строк встановлений угодою підрядником не виконані, жодних пояснень, як усних, так і письмових, щодо причин прострочення виконання робіт від підрядника не надходило, отже таке прострочення є істотним, що дає право замовнику відмовитися від додаткової угоди в односторонньому порядку і на 10-й день з дати відправлення цього письмового повідомлення додаткова угода № 1 до договору підряду вважається розірваною. Також, замовник вимагав від підрядника, протягом 7-ми днів з дня розірвання вищезазначеної додаткової угоди, повернути перераховану суму авансу, у розмірі 270 578,88 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/6434/14 встановлено факт укладення між сторонами договору підряду та додаткової угоди до нього, факт звернення позивача до відповідача з повідомленням про розірвання додаткової угоди та вимоги щодо повернення авансу у розмірі 270 578,88 грн.

Вказаним рішенням суду у задоволенні позовних вимог відмовлено, з огляду на те, що позивачем було заявлено позов про стягнення грошових коштів в порядку ст. 1212 ЦК України.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 28.04.15 рішення господарського суду по справі №№ 904/6434/14 скасовано та задоволено позов в повному обсязі.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.07.15 рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/6434/14 залишено без змін, а вищевказану постанову апеляційної інстанції скасовано.

На час розгляду справи № 904/10510/15 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 29.12.14 по справі № 904/16434/14 набрало законної сили, що відповідно до ст. 35 ГПК України є підставою для звільнення позивача від доказування обставин, встановлених під час розгляду справи № 904/10510/15.

Позивач звернувся до суду з позовом щодо стягнення з відповідача сплаченого авансу у розмірі 270 578,88 грн., що стало предметом розгляду даної справи.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, суди обох інстанцій вказали на те, що замовник наділений правом на відмову від договору підряду та відшкодування збитків у разі невиконання підрядником обов'язку щодо усунення недоліків виявлених під час виконання робіт, закріпленим ч.3 ст. 849 ЦК України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за наявними у матеріалах справи дефектними актами від 29.04.13 (а.с.67-68 т.1), підписаними сторонами, встановлено наявність ряду недоліків у роботі підрядника, а саме: колесовідбійники пофарбовані не порошковою краскою; фарба нанесена на невисохлу ґрунтовку; обгортковий папір прилип до невисохлої фарби.

Пунктом 10.2. договору, термін усунення недоліків не може перевищувати 7-ми календарних днів. А відповідачем не надано доказів усунення недоліків в установлений термін та здійснення дій щодо здачі робіт відповідно до п.10.1. договору, а саме надання замовнику на підпис актів здачі-приймання виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3.

Оскільки замовник на підставі ст. 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику повідомлення (а.с.25-26 т.1) про відмову від договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим. А тому, є підстави для стягнення у судовому порядку попередньої оплати (авансу) у сумі 270 578,88 грн.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними, зважаючи на наступне.

В силу ст.ст. 11, 202, 509, 837 ЦК України між сторонами на підставі договору виникли зобов'язальні відносини.

В разі відмови замовника до закінчення роботи від договору підряду, він має виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору, що імперативно закріплено у ч.4 ст. 849 ЦК України.

Суди попередніх інстанцій, хоча і послалися на ст. 849 ЦК України, проте не звернули достатньої уваги на положення ч.4 даної статті.

Оскільки судами встановлено, сторонами не заперечується і підтверджується матеріалами справи той факт, що у роботі підрядника мали місце недоліки, а саме: колесовідбійники пофарбовані не порошковою краскою; фарба нанесена на невисохлу ґрунтовку; обгортковий папір прилип до невисохлої фарби, - заперечення факту здійснення підрядних робіт за додатковою угодою від 04.01.13 № 1 не вбачається можливим. Дефектні акти, підписані сторонами від 29.04.13 (а.с.67-68 т.1), також вказують на факт виконання зазначених підрядних робіт. А отже стягнення 100%- ї суми авансового платежу у розмірі 270 578,88 грн. є помилковим.

У зв'язку з такою помилкою не з'ясовано належним чином обставин, пов'язаних з реальним об'ємом на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт та безпосередньо об'ємом робіт, при цьому питання щодо можливості проведення відповідної експертизи, судами навіть не ставилося, хоча попередні інстанції мали встановити співрозмірність повернення авансового платежа невиконаному зобов'язанню відповідачем та врахувати інтереси обох сторін, а не лише позивача.

Крім того, матеріали справи містять акти здачі-приймання виконаних робіт КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3: від 18.02.13 № 1, від 23.02.13 № 2, від 04.03.13 № 3 на загальну суму 450 964,80 грн., надані позивачу під час передачі робіт. Акти позивачем не підписані, тому повторно направлені на адресу позивача 16.08.13 та отримані ним 19.08.13. Зазначені документи не повернуті позивачем, про причини не повернення відповідача, у порушення вимог п.10.1 договору, повідомлено не було і судами не надано даним обставинам належної оцінки, при тому, що дефектні акти підписані сторонами значно пізніше, а саме: 29.04.13 (а.с.67-68 т.1) і жодних нарікань на якість виконаних підрядних робіт з боку замовника до цього у письмовому вигляді на адресу підрядника не надходило.

А тому висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, є передчасними і як такі, що не ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні обставин справи й відповідних доказів у ній.

За таких обставин Вищий господарський суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті спору, так як не всі обставини справи є з'ясованими, а відтак, спір стосується не правозастосування, а встановлення обставин справи, що не відноситься до компетенції Вищого господарського суду України. Тому ухвалені у справі судові акти підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до місцевого господарського суду.

При новому розгляді, суду слід з'ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Під час нового розгляду справи суду слід врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, підтвердженими в судовому засіданні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажспецконструкція" задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.01.16 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.04.16 по справі № 904/10510/15 скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровського області.