Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Мамонтової О.М.

суддів Малетича М.М.

Кривди Д.С.

За участю представників сторін:

від позивача Мельник Т.М. (дов. від 27.04.15 р.)

від відповідача Пількевич Є.А. (дов. від 03.02.15 р.)

від третьої особи Сміленко А.А. (дов. від 05.05.16 р.)

розглянувши касаційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка на рішення господарського суду міста Києва від 19.11.15р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.03.16 р.

у справі № 910/12994/14

за позовом Київського національного університету імені Тараса Шевченка, м. Київ

до ТОВ "АСЕ", м. Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державної фінансової інспекції України, м. Київ

про стягнення 886625, 46 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.11.15 р. у справі № 910/12994/14 (головуючий Ярмак О.М., судді Головатюк Л.Д., Грєхова О.А.) у позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.16 р. (головуючий Пашкіна С.А., Баранець О.М., Сітайло Л.Г.) вказане рішення залишено без змін.

Не погоджуючись з прийнятими судовими актами, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить рішення від 19.11.15 р. та постанову від 29.03.16 р. скасувати, позовні вимоги задовольнити. В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст. ст. 1212, 1213 ЦК України, ст.ст. 33, 34, 43 ГПК України.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами норм матеріального і процесуального права, дійшла висновку що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на слідуюче.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

Між Київським національним університетом імені Тараса Шевченка (Замовник) та ТОВ "АСЕ" (Виконавець) укладені наступні договори: 1) 06.03.12 р. договір № ПР059/76 на розроблення проектно-кошторисної документації з будівництва стадіону у м. Києві на проспекті Академіка Глушкова, 6, за ціною - 429308, 94 грн.; 2) 18.04.12 р. договір № ПР059/156 про виконання підготовчих першочергових робіт по облаштуванню будівельного майдану для будівництва стадіону за вказаною адресою, ціною - 537994, 80 грн.; 3) 05.07.12 р. договір підряду № 059/82, за умовами якого замовник доручив, а підрядник зобов'язався виконати роботи з капітального будівництва стадіону Київського національного університету імені Тараса Шевченка за адресою: проспект Академіка Глушкова, 6 в Голосіївському районі м. Києва відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації.

Джерело фінансування робіт - власні надходження Київського національного університету імені Тараса Шевченка ( п. 1.4 ).

Відповідно п. 2.1 (в редакції додаткової угоди № 6 від 19.12.13 р.), строк виконання робіт за договором становить 23 місяці з дати підписання договору.

За п. 3.1 (в редакції додаткової угоди № 5 від 30.07.13 р.), ціна договору - 23220188 грн., у т.ч. 3870031, 33 грн. ПДВ.

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (3.4).

Оплата виконаних робіт може здійснюватись поетапно на підставі актів виконаних робіт за фактом виконання частини від загального обсягу робіт. Оплата за договором здійснюється замовником підряднику згідно актів виконаних робіт за формою № КБ - 2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 не пізніше 5-ти банківських днів з дати підписання замовником вказаних актів та довідок (п. п.3.6, 3.7).

Відповідно п. 3.9, остаточний розрахунок проводиться після здачі виконаних робіт підрядником і підписання акта комісії про здачу робіт підрядника, за вирахуванням усіх попередніх оплат замовника.

Згідно п. 4.4, замовник у рамках договору має право право: у будь-який час здійснювати контроль та нагляд за ходом і якістю робіт, що виконуються підрядником, дотримання термінів їх виконання; відмовитися від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість його використання відповідно до мети; ініціювати внесення змін до договору, розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору.

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменті його підписання сторонами та скріплення печатками, діє до 31.05.13 р. (п. 9.1 в редакції додаткової угоди № 6 від 19.12.13 р.).

Державною фінансовою інспекцією України проведено ревізію фінансово - господарської діяльності Київського національного університету імені Тараса Шевченка за 2011 - 2013 рр. і завершений місяць (січень) 2014 р., за результатами якої складено акт № 03-21/60 від 14.04.14 р.

У вказаному акті зазначено, що університет за виконані роботи здійснив оплату ТОВ "АСЕ" на загальну суму 7537187,15 грн., а саме.: у 2012 р. - в сумі 4730918, 35 грн., у 2013 р. - в сумі 2806268,80 грн.; під час ревізії проведено зустрічну звірку в ТОВ "АСЕ" і виявлно завищення вартості виконаних робіт на суму 532 678, 91 грн. та не підтвердження даними бухгалтерського обліку вартості прямих витрат на суму 488995 грн.; за результатами проведених контрольних обмірів виявлено завищення обсягів виконаних робіт на суму 353946, 55 грн. (з ПДВ). Загальна вартість порушень, які призвели до матеріальної шкоди (збитків) становить 886625, 46 грн.

25.06.14 р. Київський національний університет імені Тараса Шевченка звернувся з позовом до ТОВ "АСЕ" про стягнення 1274440, 62 грн. збитків на підставі ст. ст. 11, 623, 1212 ЦК України, ст. 224 ГК України, у зв'язку із завищенням вартості робіт, невідповідністю окремих фактично виконаних робіт проектній документації та обсягам робіт, виконаних за договорами від 18.04.12р. № ПР059/156 та від 05.07.12 р. № 059/82 (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 19.10.15 р., а.с.169-170, т. 2).

Ухвалою від 28.10.14 р. у даній справі призначено судову будівельно- технічну та судово - економічну експертизи, проведення яких доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Висновком експертів № 17093/14-43/12982/15-42 від 27.07.15 р. встановлено, що з суми завищення 886625, 46 грн., визначеної Державною фінансовою інспекцією України під час проведення ревізії фінансово-господарської Київського національного університету імені Тараса Шевченка, результати якої наведені у акті № 03-21/60 підтверджується загальна сума 387785, 73 грн.; вартість робіт, які за обсягами, наведеними в актах виконаних робіт, не відповідають фактично виконаним роботам і які можливо встановити за результатами обстеження складає 340117, 53 грн.; вартість завищення виконаних робіт, що наведені в наданих актах приймання виконаних робіт, яка виникла внаслідок застосування кошторисних норм, що не відповідають затвердженій кошторисній документації складає 546537, 36 грн. Отже, загальна сума завищення вартості внаслідок завищення обсягів робіт та невідповідного застосування кошторисних норм складає 886654,89 грн. З урахуванням наданих на дослідження актів виконаних робіт та результатом проведеного дослідження, вартість виконаних робіт за період липень 2012 - березень 2014 р.р. може складати 15359084, 07 грн. з ПДВ; за своєю формою надані на дослідження акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за липень 2013-березень 2014 р.р. відповідають типовим формам, затвердженим наказом № 554 від 04.12.09р. Міністерства регіонального розвитку та будівництва України "Про затвердження типових форм первинних облікових документів у будівництві", які є обов'язковими при визначенні вартості підрядних робіт із залученням бюджетних коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності за виключенням відсутності дати підписання актів та періоду виконання робіт в окремих довідках про вартість та актах приймання виконаних робіт. За змістом надані на дослідження акти приймання виконаних робіт не відповідають вимогам ДБН Д.1.1-1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" в частині розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат.

Згідно висновку експерта № 17094/14-45 від 31.07.15 р., висновки, викладені у витязі з акту ревізії від 14.04.14 р. № 03-21/60 щодо спричинення матеріальної шкоди (збитків) підтверджуються на суму 323154,78 грн. (387785, 73 - 64630, 95 (ПДВ)).

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.11.15 р. у справі № 910/12994/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.03.16 р., у позові відмовлено, оскільки позивач не надав доказів, які свідчили б про невиконання або неналежне виконання відповідачем своїх обов'язків, або порушення прав позивача і понесення у зв'язку із цим збитків. Позивач у встановлені строки не виявив і не заявив відповідачу про невідповідність вартості фактично виконаних робіт кошторисній документації, застосування не відповідних розцінок чи відмову від підписання актів.

Згідно ч.1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно ст. 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Абзацом першим ч. 4 ст. 882 ЦК України передбачено, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ч.1 ст. 1212 ЦК України).

Згідно ч. 2 ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно абз. 2 ч.1 ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні ( ч. ч. 5, 6 ст. 42 ГПК України).

Судами встановлено, що між сторонами укладено декілька договорів, зокрема, договір будівельного підряду № 059/82 від 05.07.12 р, який діє, продовжує виконуватися сторонами, об'єкт будівництва в експлуатацію не зданий; актом Державної фінансової інспекції України № 03-21/60 від 14.04.14 р. встановлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт ТОВ "АСЕ" на загальну суму 886625,46 грн.

Колегія вважає, що суди правильно відмовили у задоволенні позову на підставі ст. 1212 ЦК України, оскільки кошти перераховані позивачем в якості оплати за виконані згідно договору № 059/82 роботи.

Проте, суди відмовляючи у стягненні заявленої суми збитків, не зазначили які саме елементи складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка; збитки; причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками; вина) відсутні у даній справі, а також не надали оцінки висновкам експертів від 27.07.15 р. і 31.07.15 р.

Наведене свідчить про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для правильного вирішення спору, а також про порушення вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи, що у відповідності до ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду, збирати нові докази або додатково перевіряти докази, оскаржені рішення від 19.11.15 р. та постанова від 29.03.16 р. підлягають скасуванню, в зв'язку з порушенням норм процесуального права, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи місцевому господарському суду необхідно взяти до уваги викладене та вирішити спір згідно з вимогами чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 111-7, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Київського національного університету імені Тараса Шевченка задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 19.11.15 р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.03.16 р. у справі № 910/12994/14 скасувати повністю.

Справу № 910/12994/14 передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.