у справі № 904/7252/15 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування пунктів та рішення адміністративної колегії за участю представників від: позивача не з'явилися, були належно повідомлені відповідача Мазур І.О. (дов. від 22.04.16)

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у якому просила:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким визнано дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 під час участі у торгах на закупівлю "Сиру сичужного та кисломолочного сиру" (10.51.4.), "Продукції рибної, охолодженої чи замороженої" (10.20.1.), "Виробів хлібобулочних зниженої вологості, та кондитерських, борошняних тривалого зберігання" (10.72.1.) "Буряків цукрових та насіння цукрових буряків" (101.13.7.) антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. Визнати протиправним та скасувати п. 1.16 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 штраф у розмірі 34000,00 грн.

3. Визнати протиправним та скасувати п. 1.18 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 штраф у розмірі 33800,00 грн.

4. Визнати протиправним та скасувати п. 1.34 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 штраф у розмірі 10600,00 грн.

5. Визнати протиправним та скасувати п. 1.46 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 штраф у розмірі 11100,00 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року (суддя Колісник І.І.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючого-судді Герасименко І.М., суддів: Кузнецової І.Л., Пруднікова В.В.) від 29.03.2016 року, у позові відмовлено повністю. Судові акти обґрунтовані тим, що позивачкою дійсно допущені порушення конкурентного законодавства.

Не погодившись з судовими актами у справі, позивачка звернулася до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, справу направити на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області. Скарга обґрунтована тим, що судами не здійснене дослідження, що стало підставою для розгляду справи Територіальною адміністративно колегією антимонопольного комітету, на підставі яких повноважень досліджувались документи, які надавались відділом освіти та науки Нікопольської міської ради, чи були виконані з боку відповідача всі вимоги щодо отримання інформації та її подальшої публікації, обґрунтованості отриманих доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, відділ освіти і науки Нікопольської міської ради (Замовник) є розпорядником бюджетних коштів та замовником у 2014 році закупівель за державні кошти продуктів харчування, у тому числі:"Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4); "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1); "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1); "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7).

До участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_4 За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_8 переможцем визначено ФОП ОСОБА_7 з найвищою ціновою пропозицією - 998 400,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

До участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_4 За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_9 переможцем визначено ФОП ОСОБА_6 з найвищою ціновою пропозицією - 767 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Відповідно до матеріалів справи, до участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_7 За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_10 та ФОП ОСОБА_7 переможцем визначено ФОП ОСОБА_4 з найвищою ціновою пропозицією - 106 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Крім того, до участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_4 За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_11, переможцем визначено ФОП ОСОБА_4 з найвищою ціновою пропозицією - 111 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Відповідно до матеріалів справи, 28.05.2015 року адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 24/01-14/05-15 у справі № 05/05-03-2/15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким адміністративна колегія, окрім іншого, вирішила:

1.15. Визнати дії ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_7,

ОСОБА_4 під час участі у торгах "Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №0006760), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.17. Визнати дії ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_4 під час участі у торгах "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №0006772), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.33. Визнати дії ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_7 під час участі у торгах "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №008807), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.45. Визнати дії ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_4 під час участі у торгах "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №008772), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також, згідно з пунктом 1.16. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.15. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_7 у розмірі 68000,00 грн. та на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 34000,00 грн.

Відповідно до пункту 1.18. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.17. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_9 у розмірі 33800,00 грн. та на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 33800,00грн.

Згідно з пунктом 1.34. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.33. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_10 у розмірі 5300,00 грн., на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 10600,00 грн. та на ФОП ОСОБА_7 у розмірі 5300,00 грн.

Пунктом 1.46. рішення адміністративної колегії за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.45. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_7 у розмірі 5550,00 грн., на ФОП ОСОБА_11 у розмірі 5550,00 грн. та на ФОП ОСОБА_4 у розмірі 11100,00 грн., з чим не погодився позивач по даній справі.

Втім, суди відмовили у позовних вимогах, вказавши на те, що у документації щодо проведення торгів мають місце (окрім іншого): у трьох учасників схожий в оформленні реєстр наданих документів (реєстр має однакову послідовність, реєстр має схожу нумерацію); усі учасників мають схожі в оформленні бланки; у всіх учасників однакові орфографічні помилки у пропозиціях конкурсних торгів (стоять коми після слів "вимоги замовника" та перед словом "за"); у пояснювальних записках однакові орфографічні помилки; у наданих учасниками торгів "Істотних умовах договору" змінюється міжстроковий інтервал після п. 10; усі троє учасників торгів отримували довідки з ГУМВС України в Дніпропетровській області щодо відсутності відомостей про притягнення до відповідальності у кримінальних справах за нумерацією, близькою до послідовної та станом на 20.01.2014 рік; усі троє учасників зверталися для отримання Витягів з ЄДР в один день - 24.01.2014 року та отримували їх 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної; усі троє учасників торгів зверталися за отриманням інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство до Головного управління юстиції у Дніпропетровській області в один день - 13.01.2014 року та отримали довідки в один день - 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної. Усі учасники торгів надали договори оренди автомобіля державний номер НОМЕР_1 з ФОП ОСОБА_12 та особові медичні книжки ОСОБА_12 Крім того, ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_11 надають договір оренди приміщення від 02.01.2014 року (приміщення площею 37 та 40 кв.м) по вул. Електрометалургів, 32А, м. Нікополь з ФОП ОСОБА_13 та надають однаковий висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на продовольчий магазин "Точка" ФОП ОСОБА_14

Спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

За наслідком дослідження тендерної документації, суди дійшли висновку, що виявлені адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України співпадання у документації конкурсних торгів за участю позивача, з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати висновки судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14) , економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття, завдяки власним досягненням, переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 цього Закону та пункту 4 частини другої цієї статті Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели, чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема такі дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Зі змісту статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Детальний аналіз доказів вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідачем наведено у розділах VIII, IX, XVII, XXIII оскаржуваного рішення з відображенням досліджуваних документальних доказів.

Судами встановлено, що дії учасників торгів в тому числі - ФОП

ОСОБА_4, які подали нижчі цінові пропозиції, ніж ФОП ОСОБА_6 у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена"; ніж ФОП ОСОБА_7 у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Сир сичужний та кисломолочний сир"; але в подальшому відмовились від участі в торгах, що свідчить про умисел сторін, направлений на спотворення змісту конкурсних торгів та штучне створення умов для беззаперечної перемоги особи, що подала найвищу цінову пропорцію і за умови проведення торгів серед неупереджених осіб мала б низьку вірогідність на перемогу в цих торгах. Також вбачається узгодженість дій учасників торгів на закупівлю за державні кошти продукції "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" та "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків", які подали нижчі цінові пропозиції, ніж переможець торгів ФОП ОСОБА_4, але в подальшому відмовились від участі в торгах з не зрозумілих підстав, з метою штучного утворення умов для перемоги в торгах ФОП ОСОБА_4

Таким чином, поведінка учасників торгів (1. одночасна відмова від своїх пропозицій тих двох учасників торгів, які пропонували менші ціни, таким чином, щоб переміг учасник, який запропонував більшу ціну; 2. участь у торгах лише 4-х учасників, які подавали заявки таким чином, щоб у торгах приймали участь 3 учасника по кожному лоту, двоє із яких в подальшому знімали свої пропозиції) свідчить про те, що учасники розподілили між собою лоти, домовились про послідовність дій і про взаємні обов'язки між собою, і таким чином, повністю усунули конкуренцію при здійсненні закупівлі.

Отже, факт наявності антиконкурентно узгоджених дій між учасниками торгів за участю ФОП ОСОБА_4 доведена доказами по справі та встановлено судами.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з частиною п'ятою статті 52 цього Закону, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, доказами по справі доведено, що відповідач по даній справі діяв в межах своїх повноважень, накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015 року № 24/01-14/05-15 у справі № 05/05-03-2/15 відносно ФОП ОСОБА_4 є законним і обґрунтованим, пістави для його скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог судами обґрунтовано відмовлено.