Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді: Губенко Н.М.,

суддів: Барицької Т.Л.,

Картере В.І. (доповідач)

за участю представників:

АТ "БТА Банк" - Герасиміва А.Й.,

ТОВ "Авантар" - не з'явився,

ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" - Варицького Є.В.,

ТОВ "КУА "СіПіДжі Ассетс Менеджмент" - не з'явився,

ТОВ "Е.Р.А." - не з'явився,

Головного управління МВС України у місті Києві - не з'явився,

Hendy Assets Limited - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015

та на рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013

у справі № 5011-33/8742-2012

за позовом Акціонерного товариства "БТА Банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" та Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "КУА "СіПіДжі Ассетс Менеджмент";

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Е.Р.А.";

3) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києві;

4) Hendy Assets Limited

про звернення стягнення на предмет іпотеки

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

до Акціонерного товариства "БТА Банк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар"

про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006

У червні 2012 року Акціонерне товариство "БТА Банк" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авантар" про звернення стягнення на заставлені майнові права.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 17.09.2012 залучено до участі у справі ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" в якості відповідача-2.

28.09.2012 до господарського суду від АТ "БТА Банк" надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд звернути стягнення на користь АТ "БТА Банк" на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80 % площі від загальної площі об'єкта будівництва та належить ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" за ціною визначеною в договорі іпотеки від 23.10.2006 в сумі 75 886 718,65 грн. в рахунок часткового погашення боргу Приватної компанії у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Хенді Ассетс Лімітед" згідно з генеральним кредитним договором № 2000/07/8 від 08.02.2007, визнавши за АТ "БТА Банк" право власності на майнові права, що випливають з договору про інвестування житла № 1 від 15.04.2005 (із усіма змінами та доповненнями), укладеного з Головним управлінням МВС України в місті Києві і полягають в отриманні права власності на 80% площі від загальної площі об'єкта будівництва; визнати АТ "БТА Банк" стороною договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 (із усіма змінами та доповненнями); зобов'язати ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" передати АТ "БТА Банк" оригінали договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005 та всі документи пов'язані з виконанням договору; зобов'язати ТОВ "Авантар" передати АТ "БТА Банк" оригінали всіх документів щодо виконання договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.10.2012 залучено до участі у справі ТОВ "КУА" СіПіДжі Ассетс Менеджмент", ТОВ "Е.Р.А." та Головне управління Міністерства внутрішніх справ України у місті Києва в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 05.11.2012 залучено до участі у справі ТОВ "Хенді Ассетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) в якості третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

У жовтні 2012 року ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулось із зустрічним позовом про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006, укладеного АТ "БТА Банк" та ТОВ "Авантар".

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.01.2013 (суддя Мудрий С.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 (колегія суддів у складі: суддя Іоннікова І.А. - головуючий, судді Тищенко О.В., Тарасенко К.В.), у задоволенні первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено. Визнано недійсним договір іпотеки від 23.10.2006 (із змінами та доповненнями), укладений АТ "БТА Банк" та ТОВ "Авантар", посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Діонісьєвою А.Е. та зареєстрований в реєстрі за № 6019.

У касаційній скарзі АТ "БТА Банк" просить скасувати рішення господарського суду першої інстанції від 15.01.2013, постанову апеляційного господарського суду від 30.09.2015 та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні вимоги та відмовити у задоволенні зустрічного позову. В обґрунтування касаційної скарги АТ "БТА Банк" стверджує, що на момент укладення оспорюваного договору іпотеки від 23.10.2006 чинне законодавство України передбачало можливість укладення договору іпотеки майнових прав, тому висновки господарських судів щодо неможливості передачі в іпотеку майнових прав на майно, право власності не яке виникне в майбутньому є помилковим і не відповідає змісту ч. 2 ст. 5 Закону України "Про іпотеку", ч. 7 ст. 5 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", п. 98 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5 (z0283-04) .

Перевіривши правильність застосування господарськими судами норм процесуального та матеріального права, Вищий господарський суд України вважає касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню виходячи з такого.

Суди попередніх інстанцій, ґрунтуючись на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності встановили наступне:

- 15.04.2005 Головним управлінням МВС України в місті Києві (замовник) та ТОВ "Авантар" (інвестор) укладено договір про інвестування будівництва житла № 1, предметом якого є інвестування грошових коштів та інших видів цінностей (виконання пов'язаних з будівництвом робіт, надання послуг, закупівлі потрібних для будівництва матеріалів та в інші способи) в будівництво житла, а саме житлового будинку за адресою: бул. Перова, 10-12;

- в п. 3.1.1 договору про інвестування будівництва житла сторони погодили, що за умови 100% інвестування будівництва об'єкта інвестором, інвестор набуває майнові права, а після здачі об'єкта будівництва в порядку передбаченому чинним законодавством, - право власності на 80% площі від загальної площі об'єкта будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень), та має право після визначення закріплення за кожною із сторін даного договору конкретних квартир та вбудовано-прибудованих приміщень, нежилих приміщень в об'єкті будівництва самостійно, на свій розсуд, розпоряджатися ними;

- 23.10.2006 АТ "Банк ТіранАлем" (правонаступником прав та обов'язків якого є АТ "БТА Банк") як іпотекодержателем, ТОВ "Авантар" як іпотекодавцем та Приватною компанією у формі ТОВ "Хенді Ассетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) як боржником, укладено договір іпотеки № 11161, згідно з умовами якого в забезпечення виконання зобов'язань боржника за основними договорами іпотекодавець передає в іпотеку, а заставодержатель набуває заставне право на належний іпотекодавцю на праві власності предмет застави;

- основними договорами, які забезпечує вказаний договір іпотеки, є кредитний договір № 2000/06/100/165 від 07.02.2006, кредитний договір № 2000/06/100/1255 від 30.06.2006, договір про спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/05/302/191 від 08.09.2005;

- 18.05.2007 АТ "Банк ТіранАлем" (правонаступником прав та обов'язків якого є АТ "БТА Банк") як іпотекодержателем, ТОВ "Авантар" як іпотекодавцем та Приватною компанією у формі ТОВ "Хенді Асетс Лімітед" (Hendy Assets Limited) укладено додаткову угоду № 1 до договору іпотеки від 23.10.2006 № 11161, згідно з якою сторони дійшли взаємної згоди внести наступні зміни в договір іпотеки та викласти поняття "основні договори", яке використане в договорі іпотеки від 23.10.2006 в новій редакції наступного змісту: "основні договори - генеральний кредитний договір № 2000/07/8 (про встановлення ліміту кредитування) від 08.02.2007 та кредитні договори, укладені в рамках вказаного генерального кредитного договору";

- в рамках генерального договору укладені наступні кредитні договори та додаткові угоди до них:

- кредитний договір № 2000/07/100/279 від 09.02.2007 на суму кредитної лінії в 35 660 000 доларів під 14% річних, з терміном погашення до 01.01.2011. 07.09.2007 укладено додаткову угоду № 1 до цього договору про збільшення ставки винагороди з 07.09.2007 до 15% введень в договір ефективної ставки винагороди, і введенні обчислення річного періоду, рівного 360 дням;

- кредитний договір № 2000/07/100/282 від 09.02.2007 на суму 6 000 000 доларів США, під 14% річних, з терміном погашення до 01.07.2009;

- кредитний договір № 2000/07/100/284 від 09.02.2007 на суму 5 300 000 доларів США, під 14% річних, з терміном погашення 01.01.2011;

- договір на спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/07/302/222 від 24.12.2007 на суму 9 000 000 доларів США. 25.01.2008 укладено додаткову угоду № 1 до цього договору про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (по 26 числах, починаючи з 26.06.2008). Крім того, 16.07.2008 укладено додаткову угоду № 2 до договору про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (оплата в кінці терміну - 26.12.2008);

- договір на спеціальне акредитивне обслуговування № 2000/07/302/223 від 24.12.2007 на суму 11 000 000 доларів США. 25.01.2008 укладено додаткову угоду № 1 до цього договору про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (по 26 числах, починаючи з 26.06.2008). Також 16.07.2008 укладено додаткову угоду № 2 до договору про зміну порядку сплати комісії банку за випуск акредитива (оплата в кінці терміну - 26.12.2008);

- в результаті неналежного виконання взятих на себе зобов'язань за Hendy Assets Limited утворилась заборгованість;

- відповідно до рішення Спеціалізованого міжрайонного економічного суду міста Алмати від 31.08.2010, яке ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 07.12.2011 (ухвала вступила в законну силу 18.12.2011) визнано в Україні, стягнуто з Hendy Assets Limited на користь АТ "БТА Банк" достроково суму заборгованості у розмірі 351 822 302,20 доларів США;

- 16.02.2010 Головним управлінням МВС України в м. Києві як замовником, ТОВ "Авантар" як первісним інвестором, та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" як новим інвестором, укладено додаткову угоду № 7 до договору № 1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, у зв'язку з тим, що первісний інвестор не мав належних коштів, необхідних для подальшого фінансування будівництва комплексу жилих будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної інфраструктури та підземним паркінгом по бульвару Перова, 10-12 у м. Києві (далі - об'єкт), спорудження якого передбачено умовами договору про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, укладеного замовником та первісним інвестором, до реалізації договору про інвестування залучається третя сторона - Холдингова компанія "Київміськбуд";

- 30.06.2010 Головне управління МВС України в м. Києві, ТОВ "Авантар" та ПАТ "ХК "Київміськбуд" уклали угоду про внесення змін до додаткової угоди № 7 від 16.02.2010 до договору № 1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, відповідно до умов якої сторони визнають та підтверджують, що з метою реалізації інвестиційного проекту, спрямованого на будівництво комплексу жилих будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної інфраструктури та підземним паркінгом по бульвару Перова, 10-12 у м. Києві, спорудження якого передбачено умовами договору про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, укладеного замовником та первісним інвестором, через відсутність у первісного інвестора належних коштів для подальшого фінансування вказаного проекту, було залучено нового інвестора. Відповідно до досягнутих між сторонами домовленостей, які закріплені у додатковій угоді № 7 від 16.02.2010 до договору № 1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, первісний інвестор набув статусу вкладника, який отримує від нового інвестора компенсацію за вкладені ним грошові кошти в будівництво об'єкта у загальній сумі 67 400 000,00 грн., яка складається із сум 57 473 340,00 грн. у тому числі ПДВ 20% - 9 578 890,00 грн., що підлягають компенсації у вигляді фіксованої площі (квадратних метрів) та 9 926 660,00 грн. без ПДВ, що підлягають компенсації шляхом перерахування грошових коштів.

У зв'язку з невиконанням Hendy Assets Limited зобов'язань за генеральним кредитним договором № 2000/07/8 від 08.02.2007, позивач звернувся до господарського суду з вимогою про звернення стягнення на користь АТ "БТА Банк" на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005.

В свою чергу ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" звернулось із зустрічним позовом про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006, укладеного АТ "БТА Банк" та ТОВ "Авантар". Свої позовні вимоги ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" обґрунтовує тим, що ТОВ "Авантар" на час укладання договору іпотеки не набуло право власності на майнові права за договором про інвестування будівництва житла № 1, оскільки на час укладання договору іпотеки ТОВ "Авантар" не було документально підтверджено право власності на спірні майнові права та не були надані відповідні документи про 100% інвестування будівництва. Крім того, на час укладення оспорюваного договору іпотеки Законом України не передбачалася передача в іпотеку майнових прав, а здійснити передачу в іпотеку об'єкта незавершеного будівництва може лише суб'єкт, який має право на земельну ділянку, тоді як інвестор не є таким суб'єктом. Також ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" зазначало про те, що сторонами іпотечного договору фактично не було визначено предмету іпотеки, що суперечить ст. 18 Закону України "Про іпотеку".

Переглядаючи в касаційному порядку прийняті господарськими судами рішення, Вищий господарський суд України дійшов наступних висновків:

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Згідно з ст.ст. 1, 5 Закону України "Про іпотеку" (у редакції, яка була чинною на час укладення оспорюваного договору іпотеки - 23.10.2006) застава майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом.

Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Водночас поняття "іпотека майнових прав" і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цьому Законі відсутні.

Стаття 5 Закону України "Про іпотеку" не визначала майнові права як предмет іпотеки.

Майнові права на об'єкт незавершеного будівництва були віднесені до предмета іпотеки Законом України від 25.12.2008 "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва" (800-17) , яким були внесені зміни до Закону України "Про іпотеку" (898-15) , тоді як спірний договір був укладений 23.10.2006.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 30.01.2013 у справі № 6-168цс12 та від 17.04.2013 у справі № 6-8цс13, від 20.04.2016 № 6-2994цс15.

Враховуючи викладене, Вищий господарський суд України погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що під час укладення спірного іпотечного договору майнових прав були порушені положення ст. 5 Закону України "Про іпотеку", у редакції, яка була чинною на час його укладення.

Згідно з ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 ст. 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Господарські суди врахували вказані вимоги закону і правильно зазначили про те, що п. 3.1.1 договору про інвестування будівництва житла сторони погодили, що за умови 100% інвестування будівництва об'єкта інвестором, інвестор набуває майнові права, а після здачі об'єкта будівництва в порядку передбаченому чинним законодавством, право власності на 80% площі від загальної площі об'єкта будівництва (жилих приміщень, вбудовано-прибудованих нежилих приміщень об'єкту та інших приміщень), та має право після визначення закріплення за кожною із сторін даного договору конкретних квартир та вбудовано-прибудованих приміщень, нежилих приміщень в об'єкті будівництва самостійно, на свій розсуд, розпоряджатися ними.

Водночас, у зв'язку з тим, що інвестором не виконаного обов'язку щодо 100% інвестування будівництва, 16.02.2010 Головним управлінням МВС України в м. Києві, ТОВ "Авантар" та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" укладено додаткову угоду № 7 до договору № 1 про інвестування будівництва житла від 15.04.2005, зокрема тому, що первісний інвестор не мав належних коштів, необхідних для подальшого фінансування будівництва комплексу жилих будинків із вбудовано-прибудованими приміщеннями соціальної інфраструктури та підземним паркінгом по бульвару Перова, 10-12 у м. Києві.

Отже, як вірно зазначено господарськими судами, ТОВ "Авантар" на час укладання договору іпотеки не набуло ні майнових прав на об'єкт інвестування ні право власності на 80% загальної площі об'єкта будівництва.

Водночас Вищий господарський суд України вважає за необхідне зазначити, що господарські суди помилково послалися на порушення сторонами під час укладання оспорюваного договору іпотеки ст. 18 Закону України "Про іпотеку" щодо визначення таких істотних умов договору як опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, оскільки в даному випадку сторони передали в іпотеку майнові права на об'єкт незавершеного будівництва, а не сам об'єкт незавершеного будівництва.

Проте наведена обставина не вплинула на правильність прийнятих господарськими судами рішень в цілому.

Враховуючи викладене, Вищий господарський суд України погоджується з висновком господарських судів про те, що зустрічні позовні вимоги ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" про визнання недійсним договору іпотеки від 23.10.2006, укладеного АТ "БТА Банк" та ТОВ "Авантар", є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому господарські суди правомірно відмовили в задоволенні вимоги АТ "БТА Банк" про звернення стягнення на користь АТ "БТА Банк" на майнові права, що випливають з договору про інвестування будівництва житла № 1 від 15.04.2005.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на те, що господарськими судами не взято до уваги вимоги Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" (979-15) , який регулює відносини у системі іпотечного кредитування, а також перетворення платежів за іпотечними активами у виплати за іпотечними сертифікатами із застосуванням механізмів управління майном, відхиляються Вищим господарським судом України з огляду на те, що положення вказаного закону не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи скаржника, викладені у касаційній скарзі, Вищий господарський суд України вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та зводяться до переоцінки досліджених судами доказів, а згідно ч. 2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, Вищий господарський суд України вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами, на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Акціонерного товариства "БТА Банк" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 та рішення господарського суду міста Києва від 15.01.2013 у справі № 5011-33/8742-2012 залишити без змін.