Рішенням господарського суду міста Києва від 31 липня 2015 року (суддя Отрош І.М.) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17 лютого 2016 року (судді Федорчук Р.В., Майданевич А.Г., Лобань О.І.) у справі № 910/15796/15 у задоволені позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" відмовлено повністю, визнано недійсним п. 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року, укладеного між товариством обмеженою відповідальністю "Агелес" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4.

Не погодившись з зазначеними рішенням та постановою Товариство з обмеженою відповідальністю "Агелес" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 17 лютого 2016 року та рішення господарського суду міста Києва від 31 липня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 29 жовтня 2013 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Агелес" (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (виконавець) укладено договір про надання послуг № 29102013, відповідно до умов якого виконавець з метою отримання прибутку зобов'язується самостійно, на власний ризик, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, у відповідності із завданням замовника надавати замовнику та/або клієнтам замовника послуги в ІТ сфері.

Умовами договору встановлено, що виконавець зобов'язаний у випадку укладення протягом строку дії договору та двох років з моменту припинення дії цього договору з клієнтом замовника (або з будь-яким з афілійованих підприємств або відокремлених підрозділів компанії клієнта замовника) подібного за змістом договору щодо надання послуг та/або виконання робіт в ІТ-сфері, передбачених цим договором, або подібних до них послуг та/або робіт, або договорів із подібним, схожим та/або таким самим предметом договору, в тому числі укладення трудових договорів та/або контрактів, виконавець сплачує на користь замовника компенсаційний платіж у розмірі суми в гривнях 10500 грн. 00 коп. за кожний такий випадок укладення договору (контракту/угоди). Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками уповноваженими представниками сторін та діє до 31 грудня 2016 року (включно), але у будь-якому разі до повного виконання представниками сторін всіх своїх зобов'язань за договором. Закінчення строку цього Договору або дострокове розірвання у передбаченому договором порядку не призводить до втрати дійсності п. 3.2.5, п. 3.2.6 та пунктів розділу 7 цього договору. Дострокове розірвання договору можливе, зокрема, у випадку спільної письмової згоди сторін, яка оформлюється сторонами у вигляді угоди про розірвання із зазначенням в ній наслідків розірвання договору і моменту розірвання договору (п. 3.2.5, п. 10.1 (в редакції Додаткової угоди № 3 від 20.12.2013), п. 10.2, з п. 10.7 договору).

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором надання послуг.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до положень ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

За змістом статті 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 527 ЦК України, боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 30 травня 2014 року між сторонами укладено угоду про розірвання договору про надання послуг № 29102013, якою сторони за взаємною згодою вирішили припинити дію вказаного договору та зазначили, що положення п.п. 3.2.5, 3.2.6, 6.4 та пунктів розділу 7 договору після дострокового припинення дії договору продовжують свою дію протягом відповідних строків, вказаних у зазначених положеннях, та сторони підтверджують свої зобов'язання за ними (пп. 1, 2 Угоди).

01 березня 2014 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Агелес" (виконавець) укладено договір про надання інформаційно-консультаційних послуг № 502014, відповідно до умов якого виконавець бере на себе обов'язки протягом терміну дії цього договору та на його умовах надати замовнику послуги, погоджені між сторонами. Строк його дії встановлений до 31 грудня 2014 року включно (п. 3.1 договору). Загальна щомісячна вартість послуг виконавця за цим договором складає 48000 грн. 00 коп. (разом з ПДВ) (п. 2 додаткової угоди № 2 до Договору).

Посилаючись на умови п. 3.2.5 договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року, позивач просить стягнути з відповідача компенсаційний платіж у розмірі 10500,00 грн. (забезпечення виконання зобов'язання), оскільки з січня 2015 року відповідач був прийнятий на роботу до товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" до спливу двохрічного терміну з моменту припинення дії договору, укладеного між позивачем та відповідачем.

Також позивач просить стягнути з відповідача збитки (упущену вигоду) у розмірі 240000 грн. 00 коп., тому що товариство з обмеженою відповідальністю "Агелес" понесло збитки (упущену вигоду) у розмірі 48000 грн. 00 коп. (щомісячний платіж), за п'ять місяців (з січня 2015 року по травень 2015 року) у зв'язку з укладенням відповідачем трудового договору із товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", а останнє в свою чергу не продовжило строк дії договору про надання інформаційно-консультаційних послуг № 502014, укладеного із позивачем.

Відповідно до ч. 1 ст. 199 Господарського кодексу України, виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (435-15) .

Згідно з ч. 1, 2 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що вид забезпечення виконання зобов'язання повинен стосуватися предмету самого зобов'язання та має бути спрямований на зменшення негативних наслідків, що настають під час невиконання чи неналежного виконання основного зобов'язання.

Предметом договору про надання послуг від 29 жовтня 2013 року № 29102013 є надання відповідачем позивачу та/або клієнтам позивача визначених послуг в ІТ сфері (п. 1.1. договору). Тобто забезпечення виконання відповідачем свого зобов'язання за зазначеним договором повинно стосуватися належного надання відповідачем послуг в ІТ сфері.

Проте, як вірно встановлено судом апеляційної інстанції, докази невиконання чи неналежного виконання відповідачем зобов'язання за договором від 29 жовтня 2013 року № 29102013 у матеріалах справи відсутні. Крім того, умовами угоди про розірвання договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року передбачено, що сторони підтверджують, що на момент припинення дії договору між ними немає неврегульованих спорів з приводу його невиконання, а також будь-яких невиконаних сторонами зобов'язань, в т.ч. з оплати наданих послуг (п. 3 угоди).

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку, що компенсаційний платіж, який відповідач повинен сплатити позивачу, при недотриманні п. 3.2.5 Договору № 29102013 від 29 жовтня 2013 року та визначений позивачем як вид забезпечення виконання зобов'язання, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки зазначений компенсаційний платіж не є видом забезпечення виконання основного зобов'язання в розумінні ст. 546 Цивільного кодексу України та ст. 199 Господарського кодексу України, адже не відноситься до предмету договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року, тобто, не спрямований на забезпечення належного виконання відповідачем обов'язків щодо надання послуг в ІТ сфері.

Крім того, п. 3.2.5 договору сторони заздалегідь встановили несприятливі наслідки укладення трудового договору з іншими особами, зазначивши, що у випадку укладення менше ніж протягом двох років з моменту припинення дії Договору з клієнтом позивача подібного за змістом договору щодо надання послуг та/або виконання робіт в ІТ-сфері, передбачених цим Договором, або подібних до них послуг та/або робіт, або договорів із подібним, схожим та/або таким самим предметом договору, в тому числі укладення трудових договорів та/або контрактів, відповідач сплачує на користь позивача компенсаційний платіж у розмірі суми в гривнях 10500 грн. 00 коп. за кожний такий випадок укладення договору (контракту/угоди).

Відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) , кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (254к/96-ВР) (ч. 1 ст. 43, ч. 1 ст. 64 Конституції України).

Тобто, пунктом 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року обмежено конституційне право відповідача, зокрема, на працю, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 228 Цивільного кодексу України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, а правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно статті 3 Цивільного кодексу України, однією із загальних засад цивільного законодавства свобода договору. Ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Однак, положення п. 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року порушують принцип свободи договору, оскільки заздалегідь встановлюють несприятливі наслідки у випадку укладення відповідачем будь-якого договору щодо надання послуг та/або виконання робіт в ІТ-сфері, або подібних до них послуг та/або робіт, або договорів із подібним, схожим та/або таким самим предметом договору з іншими особами, що є порушенням цивільного законодавства України.

Згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Відповідно до частин 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 4 Цивільного кодексу України, основу цивільного законодавства України становить Конституція України (254к/96-ВР) . Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України (435-15) . Актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України (254к/96-ВР) та цього Кодексу.

Відповідно до п. 2.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29 травня 2013 року № 11 (v0011600-13) , на підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що положення п. 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року суперечить актам цивільного законодавства, а саме ст.ст. 43, 64 Конституції України, ст.ст. 3, 627 Цивільного кодексу Україна, оскільки обмежують права та законні інтереси відповідача.

Так, зокрема, згідно з пунктом 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині, пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

При цьому застосування даної статті господарським судом під час прийняття рішення можливе у разі одночасної наявності таких умов: пов'язаність оспорюваного договору з предметом спору та невідповідність (суперечність) зазначеного договору законодавству.

Така ж правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 22 жовтня 2015 року № 915/625/15.

Ч. 1 ст. 217 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

З огляду на те, що п. 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року суперечить актам цивільного законодавства України, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність визначених законом підстав для визнання недійсним п. 3.2.5 Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У зв'язку з тим, що умова Договору про надання послуг № 29102013 від 29 жовтня 2013 року, викладена у п. 3.2.5 Договору, визнана недійсною, та відповідно не породжує будь-яких юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з її недійсністю, суди попередніх інстанцій правомірно відмовили товариству з обмеженою відповідальністю "Агелес" в частині стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 компенсаційного платежу у розмірі 10500 грн.

Щодо заявлених позивачем вимог в частині стягнення з відповідача збитків (упущеної вигоди) у загальному розмірі 240000 грн. 00 коп., необхідно зазначити наступне.

Згідно частини 1 та 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права

(реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).

За приписами статті 623 Цивільного кодексу України відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності.

У відповідності з нормами цивільного законодавства притягнення до цивільно-правової відповідальності можливе лише за певних, передбачених законом умов, сукупність яких формують склад правопорушення, що є підставою цивільно-правової відповідальності, при цьому складовими правопорушення, необхідними для відповідальності у вигляді відшкодування збитків, є суб'єкт та об'єкт правопорушення, а також суб'єктивна та об'єктивна сторони.

Суб'єктом цивільного правопорушення є боржник, а об'єктом правопорушення зобов'язальні правовідносини кредитора та боржника, між тим суб'єктивну сторону становить вина боржника, а об'єктивну протиправна поведінка боржника (невиконання або неналежне виконання обов'язку), наявність збитків у майновій сфері кредитора, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, при цьому розмір збитків має довести кредитор, а відсутність хоча б одного з вищезазначених елементів звільняє боржника від відповідальності.

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Тобто існує необхідність доведення факту, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки особи.

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами існування всіх елементів складу цивільного правопорушення.

Так, укладаючи трудовий договір з товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" відповідач діяв в межах закону, у зв'язку з чим відсутня протиправна поведінка відповідача, а отже, і причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками (упущеною вигодою).

Крім того, як вірно зазначено судом апеляційної інстанції, позивачем не доведено, що припинення дії укладеного між ним та товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" договору про надання інформаційно-консультаційних послуг № 502014 було наслідком укладення трудового договору між товариством з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" та відповідачем, з огляду на що вірогідне отримання позивачем упущеної вигоди у розмірі 240000 грн. 00 коп. є лише припущенням, оскільки правовідносини між сторонами могли припинитись і з будь-яких інших підстав.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову товариству з обмеженою відповідальністю "Агелес" в частині вимог щодо стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 збитків (упущеної вигоди) у розмірі 240000 грн.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів Вищого господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і

процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Таким чином, доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів Вищого господарського суду України не вбачає.