Фізична особа - підприємець ОСОБА_5 звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Креді Агріколь Банк" про стягнення грошових коштів в розмірі 95141,23 грн., а саме 59000,00 грн. основного боргу, пені в сумі 5900,00 грн., інфляційного збільшення суми боргу в сумі 28539,12 грн. та 3% річних в сумі 1702,11 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 18 грудня 2015 року (суддя Підченко Ю.О.) у справі №911/4676/15 позовні вимоги задоволено частково, а саме стягнуто з відповідача на користь позивача грошові кошти в розмірі 59 000,00 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2016 року (судді Власов Ю.Л., Корсакова Г.В., Хрипун О.О.) рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2015 року у справі №911/4676/15 в частині відмови у стягненні пені в сумі 5900,00 грн. скасовано, у цій частині прийнято нове рішення, яким стягнуто з Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 пеню в сумі 5900 грн. 00 коп. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2015 року у справі №911/4676/15 залишено без змін.

Не погодившись з зазначеними рішенням та постановою Публічне акціонерне товариство "Креді Агріколь Банк" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2016 року та рішення господарського суду міста Києва від 18 грудня 2015 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у позовні відмовити.

В обґрунтування зазначених вимог заявник касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 18 квітня 2009 року між Філією "Волинська дирекція "Акціонерного товариства "Індекс-Банк" (правонаступником якого є Відповідач) та Позивачем був підписаний договір №022-96 РО, за умовами якого Відповідач відкрив Позивачу поточний рахунок №26009011014001 в національній валюті відповідно до інструкції "Про відкриття банками рахунків у національній та іноземній валюті" та зобов'язався здійснювати його розрахунково-касове обслуговування.

Відповідно до п.2.3.7. договору Відповідач зобов'язався видавати виписку з рахунку Позивача з доданням необхідних документів відповідно до чинного законодавства України (на наступний банківський день після здійснення операції по рахунку Позивача).

Згідно з п.2.4.6. Позивач зобов'язався не пізніше наступного дня повідомляти Відповідача про всі помічені неточності або помилки у виписках з рахунку та інших документах або про невизнання (непідтвердження) підсумкового сальдо за рахунком.

Відповідно до п.3.1. договору за несвоєчасне чи неправильне списання з вини Відповідача суми з рахунку Позивача, а також за несвоєчасне чи неправильне зарахування суми, яка належить власнику рахунку, Відповідач сплачує Позивачу пеню в розмірі 0,1% від несвоєчасно або неправильно зарахованої (списаної) суми за кожний день прострочення, але не більше 10 відсотків суми переказу.

Згідно з п.4.2. договору Позивач може подавати Відповідачу розрахункові документи як у паперовій формі, так із використанням електронних розрахункових документів, відповідно до укладеного договору (угоди).

Відповідно до п.8.1. договір укладений на невизначений строк та набуває чинності з дня його підписання уповноваженими на це особами сторін. Дія договору припиняється за згодою сторін або у випадках, передбачених чинним законодавством України та цим договором.

Згідно з п.8.2 договору будь-які зміни і доповнення до цього договору оформлюються шляхом укладання додаткових угод, які підписуються кожною із сторін.

Судами встановлено, що в матеріалах справи наявний договір №1073164 банківського рахунку від 28 квітня 2014 року, підписаний Відповідачем, проте не підписаний Позивачем, за умовами якого Відповідач зобов'язався відкрити Позивачеві поточний рахунок, приймати і зараховувати на поточний рахунок грошові кошти, що надходять Позивачу, виконувати розпорядження Позивача про перерахування і видачу відповідних сум з поточного рахунку та проведення інших операцій за поточним рахунком відповідно до умов цього договору та вимог законодавства України.

Відповідно до п.6.1 договору №1073164, Відповідач зобов'язаний за допомогою системи "Клієнт-Банк" з системою захисту інформації: надавати Позивачу комплекс послуг з розрахунково-касового та/або інформаційного обслуговування рахунку; інформаційного обслуговування вкладного рахунку Позивача та/або будь-якого іншого рахунку Позивача, відкритого у Відповідача; забезпечити обмін між сторонами документами, складеними за встановленою Відповідачем формою, перелік та можливість прийняття яких Відповідачем до виконання попередньо погоджена сторонами у інших договорах Позивача з Відповідачем, у відповідності до умов цього договору та вимог законодавства України за умови.

Згідно з п.6.2.3. договору №1073164 після отримання Відповідачем заявки про надання послуги на відповідному робочому місці, Відповідач передає Позивачу USB флеш-накопичувачі Позивачу або іншим узгодженим сторонами способом програму для підключення системи "Клієнт-банк" та передає її Позивачу, надає логін та пароль для зв'язку Позивача з Відповідачем за допомогою системи "Клієнт-Банк", а також іншу необхідну документацію, що може бути необхідна для підключення та користування системою "Клієнт-Банк". Підключенням передачі Відповідачем та відповідно прийому Позивачем програми для підключення системи "Клієнт-Банк" логіну та паролю для зв'язку з Відповідачем, а також іншої необхідної документації є підписаний сторонами акт прийому-передачі документів та засобів зберігання інформації для підключення системи "Клієнт-Банк", зразок оформлення якого міститься в додатку №4 до цього договору та є невід'ємною його частиною.

Відповідно до п.6.3. договору №1073164 Позивач отримує послуги з користування системою "Клієнт-Банк" відповідно до умов договору та правил користування системою "Клієнт-Банк", що є додатком № 5 до договору та його невід'ємною частиною.

Згідно з додатками №1, 3, 5, 7 до договору (наявними в матеріалах справи) Позивач повинен був відмітити підключення до системи "Клієнт-Банк", ознайомитись з правилами користування системою, визначити ІР-адресу, згенерувати ідентифікатор, тощо, для роботи з системою "Клієнт-Банк", які також не були підписані Позивачем.

16 жовтня 2014 року на електронну адресу Позивача працівником Відповідача був направлений логін та пароль до системи "Клієнт-банк".

Судами попередніх інстанцій з висновку №93 начальника Лабораторії комп'ютерної криміналістики та інформаційної безпеки ТОВ "ЕПОС" від 29 травня 2015р., складеного за результатами проведення комп'ютерно-технічного дослідження даних, розміщених на носії інформації персонального комп'ютера, встановлено, що на першому логічному розділі за шляхом розташування НЖМД Р1and Settings Dataft виявлено файли (145 існуючих та видалених файлів) шкідливого програмного забезпечення, що має функції прихованого вбудовування свого коду в системні процеси операційної системи, додавання себе в автозавантаження (файл ntkrnlpa.exe), встановлення зв'язку з віддаленими серверами, створення прихованих від користувача робочих столів, емуляції роботи з пристроями вводу (клавіатурою/"мишою"), моніторингу мережевої активності. Зазначені файли зашифровано на рівні файлової системи (шифрування EFS) та має підмінені дані щодо дат створення та модифікації. Відомості про виявлені файли наведено в файлі malware.xlsx на диску для лазерних систем знизування в додатку до цього висновку.

17 жовтня 2014 року Відповідачем, шляхом віддаленого підключення, було встановлено на комп'ютер Позивача програмне забезпечення система "Клієнт-Банк". В цей же день на комп'ютері Позивача встановлено шкідливе програмне забезпечення, яке обмінюється даними з серверами з ІР адресами: 109.200.8.124, 104.41.150.68. Дата його встановлення - 17 жовтня 2014 року 12:33.

Відповідно до зазначеного висновку 01 жовтня 2014 року приховано від користувача те, що на досліджуваний комп'ютер було встановлено програмне забезпечення wininet[1].ехе імовірно шляхом використання вразливостей під час відкриття файлу October.doc. 17 жовтня 2014 року після встановлення та налаштування програмного забезпечення системи "клієнт-банк" на досліджуваний комп'ютер було встановлено шкідливе програмне забезпечення, яке відноситься до класу банківських троянів. За допомогою такого програмного забезпечення було здійснено викрадення облікових даних користувача системи "клієнт-банк" та створено платіжне доручення №1 від 30 жовтня 2014 року.

На наданому на дослідження накопичувані на жорстких магнітних дисках виявлено програмне забезпечення, яке забезпечує можливість віддаленого керування комп'ютером та викрадення ідентифікаційних даних користувача системи дистанційного банківського обслуговування. Дати та спосіб встановлення, призначення виявленого програмного забезпечення наведено в пп.3-9 дослідницької частини цього висновку. Шкідливе програмне забезпечення, розміщене за шляхом Documents and Settings Datalсасhе, що за ознаками належить до банківського трояна, надсилає дані та приймає серверами з ІР адресами 109.200.8.124, 104.41.150.68. Програмне за wininet[1].ехе здійснює підключення до серверів з ІР-адресами 107.14.32.59.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 30 жовтня 2014 року невідомими особами було сформовано платіжне доручення №1 на суму 59000,00 грн. з призначенням платежу "сплата за послуги перевезення вантажу зг.договору №216-2/14 від 09 вересня 2014 року без ПДВ" для перерахування коштів на рахунок ФОП ОСОБА_7

Зазначене платіжне доручення було проведено Відповідачем 30 жовтня 2014 року.

Відповідачем видана Позивачу оборотна відомість за період з 01 жовтня 2014 року по 31 жовтня 2014 року, відповідно до якої 30 жовтня 2014 року спірна сума була перерахована, як оплата за послуги перевезення вантажу.

З зазначеної банківської виписки з розрахункового рахунку позивача вбачається, що платежі за допомогою системи "Клієнт-Банк" вчинено один раз 30 жовтня 2014 року.

04 листопада 2014 року Позивач звернувся до слідчого Ковелського МВ УМВС України у Волинській області з заявою про кримінальне правопорушення (злочин) за фактом вчинення шахрайських дій невідомою особою.

17 грудня 2014 року Відповідач направив на адресу Позивача лист №12404/5821, в якому повідомив, що за результатами проведеною перевірки на запит Позивача від 03 листопада 2014 року співробітник Відповідача консультував Позивача та проводив дистанційне налаштування системи "Клієнт-банк" на комп'ютері Позивача. Зазначені дії були виконані співробітником Відповідача відповідно до внутрішніх процедур та без порушень.

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з висновком суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 205 Цивільного кодексу України правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Згідно з ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ст. 1066 Цивільного кодексу України за договором банківського рахунка банк зобов'язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунку та проведення інших операцій за рахунком.

Відповідно до ст. 1067 Цивільного кодексу України договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка у банку на умовах, погоджених сторонами. Банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам.

Згідно з ст. 1068 Цивільного кодексу України банк зобов'язаний вчиняти для клієнта операції, які передбачені для рахунків даного виду законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту, якщо інше не встановлено договором банківського рахунка.

Відповідно з ст. 1071 Цивільного кодексу України банк може списати грошові кошти з рахунка клієнта на підставі його розпорядження.

Згідно з ст. 1073 Цивільного кодексу України у разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити відсотки та відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п.6.7, 6.8 Постанови правління НБУ № 223 від 30 квітня 2010 року "Про здійснення операцій з використанням спеціальних платіжних засобів" (z0474-10) , банк у разі здійснення недозволеної або некоректно виконаної платіжної операції, якщо користувач невідкладно повідомив про платіжні операції, що ним не виконувалися або які були виконані некоректно, негайно відшкодовує платнику суму такої операції та, за необхідності, відновлює залишок коштів на рахунку до того стану, у якому він був перед виконанням цієї операції. Користувач не несе відповідальності за здійснення платіжних операцій, якщо спеціальний платіжний засіб було використано без фізичного пред'явлення користувачем або електронної ідентифікації самого спеціального платіжного засобу та його держателя, крім випадків, коли доведено, що користувач своїми діями чи бездіяльністю сприяв втраті, незаконному використанню персонального ідентифікаційного номера або іншої інформації, яка дає змогу ініціювати платіжні операції.

З встановлених судом обставин вбачається, що в 2009 р. між Філією "Волинська дирекція "Акціонерного товариства "Індекс-Банк" (правонаступником якого є Відповідач) та Позивачем був підписаний договір банківського рахунку, за умовами якого Відповідач відкрив Позивачеві поточний рахунок №26009011014001 в національній валюті та зобов'язався здійснювати його розрахунково-касове обслуговування. Згідно з умовами договору Позивач може подавати Відповідачу розрахункові документи як у паперовій формі, так із використанням електронних розрахункових документів, відповідно до укладеного договору (угоди). Разом з тим, договір про використання системи "Клієнт-Банк" Позивачем не укладався.

Судами з наявного в матеріалах справи не підписаного договору №1073164 та додатків до нього, встановлено, що система "Клієнт-Банк" мала бути встановлена за заявкою Позивача до цього договору, за цією ж заявкою мав бути згенерований ідентифікатор персонального комп'ютера, визначена ІР-адреса, тощо. При цьому, виходячи з правил зазначених в додатку №5 логін та пароль відноситься до конфіденційної інформації, яка не направляється через електронну пошту, сайт банку або будь-яким іншим способом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в матеріалах справи відсутній підписаний уповноваженими представниками сторін примірник договору №1073164, а також відсутні будь-які докази звернення Позивача із заявою про приєднання до системи "Клієнт-Банк" та Акту прийому-передачі документів та засобів зберігання інформації для підключення системи "Клієнт-Банк".

Крім того, 17 жовтня 2014 року, після дистанційного встановлення та налаштування програмного забезпечення системи "Клієнт-Банк" співробітниками банку Відповідача на досліджуваний комп'ютер було встановлено шкідливе програмне забезпечення, яке відноситься до класу банківських троянів, за допомогою якого було здійснено викрадення облікових даних користувача системи "клієнт-банк" та створено платіжне доручення №1 від 30 жовтня 2014 року.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що Відповідач не мав права обслуговувати Позивача з використання системи "Клієнт-Банк" та здійснювати виконання платіжного доручення №1 від 30 жовтня 2014 року, отже позовні вимоги в частині стягнення з Відповідача збитків на підставі ст. 1073 Цивільного кодексу України в сумі 59000,00 грн. є обґрунтованими та доведеними.

Згідно з п.3.1. договору за несвоєчасне чи неправильне списання з вини Відповідача суми з рахунку Позивача, а також за несвоєчасне чи неправильне зарахування суми, яка належить власнику рахунку, Відповідач сплачує Позивачу пеню в розмірі 0,1% від несвоєчасно або неправильно зарахованої (списаної) суми за кожний день прострочення, але не більше 10 відсотків суми переказу.

Відповідно до ч.6 ст. 232 Господарського кодексу України встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог в частині стягнення з Відповідача пені в сумі 5900,00 грн.

Відповідно до ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Колегія суддів Вищого господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, правові підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Таким чином, доводи заявника касаційної скарги про порушення і неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення колегія суддів Вищого господарського суду України не вбачає.