головуючого Овечкіна В.Е., суддів Корнілової Ж.О., Чернова Є.В., за участю представників: позивача - Павліченко С.І., Порайко А.М., відповідача-Проноза Г.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Перший український експертний центр" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 у справі № 910/28936/15 за позовом ТОВ "Перший український експертний центр" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг про відшкодування 1375176,14 грн. збитків

Рішенням господарського суду м.Києва від 30.11.2015 (суддя Плотницька Н.Б.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 (судді: Ропій Л.М., Рябуха В.І., Калатай Н.Ф.), в позові відмовлено повністю у зв'язку з недоведеністю завдання шкоди позивачу внаслідок незаконних дій чи бездіяльності відповідача.

ТОВ "Перший український експертний центр" у поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати, рішення залишити без змін, посилаючись на порушення і неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме ст.ст. 22, 1166, 1192 ЦК України та ч.ч.7, 8 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги". Зокрема, скаржник вказує на те, що неузгоджена у часі зміна тарифів на теплову енергію для виконавців послуг (ним є позивач) та для населення, яка оформлена постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) та від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) відповідно, завдала товариству збитків у вигляді непередбачених витрат у спірній сумі за квітень 2015 р., які в якості боргу необхідно сплатити на користь ПАТ "Київенерго", тому ці збитки підлягають відшкодуванню відповідачем в повному обсязі. При цьому, заявник вважає цю шкоду завданою правомірними рішеннями Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Комісія), прийнятими в межах її повноважень, що не потребує визнання незаконними чи протиправними згаданих постанов відповідача. Так, позивач наполягає на наявності передбачених ч.8 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" передумов для відшкодування завданих збитків, оскільки Комісія змінила тарифи на теплову енергію для виконавців послуг з централізованого опалення з 01.04.2015 р. (постановою від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) ), а тарифи на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води для населення - з 08.05.2015 р. (постановою від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) ), і ці непослідовні зміни тарифів призвели у квітні 2015 р. до непередбачених витрат товариства, які не покриваються сумою меншого на той час тарифу на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води для населення. Якби ж відповідачем було одночасно змінено вказані вище тарифи, то не виникло б перевищення їх розмірів, відтак, між зміною тарифів та виникненням у позивача збитків існує прямий причинно-наслідковий зв'язок. На думку скаржника, непередбачувані витрати на оплату спожитої теплової енергії в спірній сумі, які він вимушений зробити в майбутньому на користь ПАТ "Київенерго" для відновлення свого порушеного права, є реальними збитками.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у засіданні представників сторін, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувана постанова - залишенню без змін з наступних підстав.

Залишаючи без змін первісне рішення про відмову в позові, апеляційний господарський суд виходив з того, що:

У позовній заяві позивач стверджує про те, що до 01.06.2015 р. він був посередником між ПАТ "Київенерго" та власниками квартир (споживачами) з послуг гарячого водопостачання та централізованого опалення. Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 17.10.2014 № 146 (z1376-14) тариф на теплову енергію для населення становив 374,60 грн. за 1Гкал; постановою НКРЕКП від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) , яка набрала чинності з 01.04.2015, встановлено тарифи на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ "Київенерго" на рівні 637,32 грн. за 1 Гкал; постановою НКРЕКП від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) "Про встановлення тарифів на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води, що надаються населенню суб'єктами господарювання, які є виконавцями цих послуг", що набула чинності з 08.05.2015, встановлено тариф у розмірі 657,24 за 1 Гкал. Не зважаючи на прийняття НКРЕКП постанови від 31.03.2015 №1171 із затвердженням тарифів для споживачів з 08.05.2015р., ПАТ "Київенерго" виставлено позивачу рахунки на оплату за теплову енергію, спожиту споживачами у квітні загальною кількістю 6491,96 Гкал по тарифу 637,32 грн. за 1 Гкал, із посиланням на прийняту НКРЕКП постанову від 03.03.2015 № 613, на загальну суму 3725732,62 грн., з розрахунку: 1597,4750 Гкал за період з 25.03.2015р. по 31.03.2015р. за ціною 354,20 грн. на суму 565825,65 грн.; 4857,22006 Гкал за період з 01.04.2015р. по 25.04.2015р. за ціною 637,32 грн. на суму 3095603,49 грн., 37,263940 Гкал за спожиту теплову енергію власниками орендованих та нежитлових приміщень на суму 64303,48 грн. В свою чергу позивач, керуючись прийнятими НКРЕКП постановами, виставив населенню до сплати за 4857,22006 Гкал спожитої теплової енергії у квітні по діючих тарифах на квітень. Таким чином, наявність різниці в тарифах за спожиті 283,12 Гкал завдала збитків позивачу за один місяць на загальну суму 1375176,14 грн.

Відповідно до ст.ст. 2, 6 Закону України "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" органом державного регулювання у сфері комунальних послуг є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг; зокрема, здійснює встановлення тарифів на комунальні послуги суб'єктам природних монополій та суб'єктам господарювання на суміжних ринках, ліцензування діяльності яких здійснюється національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг.

Згідно з п.п.1,4,13 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 № 715/2014 (715/2014) , НКРЕКП є органом державного регулювання діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; НКРЕКП відповідно до покладених на неї завдань, у тому числі, установлює ціни (тарифи) на електричну енергію, тарифи на її передачу та постачання, тарифи на комунальні послуги для суб'єктів природних монополій та суб'єктів господарювання на суміжних ринках, ліцензування діяльності яких здійснюється НКРЕКП; рішення, прийняті НКРЕКП оформлюються постановами і розпорядженнями; рішення НКРЕКП можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку.

Отже, постанови НКРЕКП від 17.10.2014 № 146 "Про встановлення тарифів на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води, що надаються населенню суб'єктами господарювання, які є виконавцями цих послуг", від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) "Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ "Київенерго", від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) "Про встановлення тарифів на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води, що надаються населенню суб'єктами господарювання, які є виконавцями цих послуг" є такими, що прийняті НКРЕКП у межах наданих їй повноважень.

Докази скасування або визнання недійсними зазначених постанов у матеріалах справи відсутні.

Позивач, стверджуючи про спричинення йому збитків у розмірі 1375176,14 грн., не надав доказів реального спричинення йому збитків на зазначену суму, у тому числі, платіжних документів про перерахування цієї суми, рішення суду про стягнення зазначеної суми тощо.

Наявні у справі документи, а саме, копії актів приймання-передання товарної продукції за квітень 2015 р., облікових карток за квітень 2015р., наданих ПАТ "Київенерго", вимоги ПАТ "Київенерго" від 18.11.2015 № 94/11/8048 про сплату заборгованості за спожиту теплову енергію у сумі 5327755,03 грн. не свідчать ані про фактичне спричинення позивачу збитку в розмірі 1375176,14 грн., ані про те, що до складу суми 5327755,03 грн. включено й суму збитків у розмірі 1375176,14 грн., зважаючи у тому числі й на те, що, як вбачається із додатку до згаданої вимоги, сума боргу 5327755,03 грн. нарахована ПАТ "Київенерго" станом на 01.11.2015 р., а позивач стверджує про виникнення збитків внаслідок застосування тарифів у квітні 2015р.

Таким чином, позивачем матеріалами справи не доведено факту спричинення збитків, розміру збитків та причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та спричиненням збитків.

Зазначені обставини є обов'язковими підставами для стягнення збитків, а за відсутності доказів спричинення збитків відсутні підстави для їх відшкодування.

Доводи апеляційної скарги не є такими, що відповідають нормам чинного законодавства та матеріалам справи, враховуючи викладене та наступні обставини.

Відповідно до ч.ч.7, 8 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" центральні органи виконавчої влади, національні комісії, що здійснюють державне регулювання у відповідній сфері, несуть відповідальність за наслідки встановлення або регулювання цін/тарифів, що змінюються ними відповідно до їх повноважень. Встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги нижче розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво не допускається. У разі зміни цін/тарифів на послуги/товари центральними органами виконавчої влади, національними комісіями, що здійснюють державне регулювання у відповідній сфері, які призвели до непередбачених витрат виконавців/виробників, центральні органи виконавчої влади зобов'язані відшкодувати в повному обсязі збитки, зумовлені такими змінами, протягом поточного фінансового року та до затвердження нового бюджету.

Однак, наведені положення Закону не звільняють особу, яка стверджує про завдання їй збитків, від обов'язку доведення належними та допустимими доказами факту заподіяння збитків у заявленому розмірі, існування причинно-наслідкового зв'язку між збитками у заявленому розмірі та діями Комісії щодо зміни тарифів.

Твердження про те, що право на відшкодування витрат, які позивач буде змушений зробити у майбутньому, а саме сплатити на користь ПАТ "Київенерго" різницю між вищезгаданими тарифами, передбачено статтею 22 ЦК України, безпідставне, оскільки у цій статті йдеться про витрати, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Що стосується витрат позивача, які він буде нести у майбутньому, якщо перерахує ПАТ "Київенерго" зазначену позивачем різницю у тарифах, то немає правових підстав такі витрати віднести до реальних збитків, адже, навіть і в разі перерахування спірної суми, обґрунтованість її розміру так само підлягає підтвердженню належними доказами.

Відповідачем безпідставно вказується на неправильне застосування судом першої інстанції норм ст.ст. 1166, 1175, 1192 ЦК України, оскільки у позовній заяві містяться вимоги про стягнення позадоговірної шкоди.

Як зазначено в п.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 р. № 02-5/215 (v_215800-94) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди", вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності; при цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України (435-15) ).

Наведені скаржником листи Антимонопольного комітету України від 14.07.2015, Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.06.2015, НКРЕКП від 26.05.2015 мають консультативно-інформаційний характер, посилання на норми законодавства і не спростовують висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції.

Колегія погоджується з висновками апеляційного суду з огляду на наступне.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно приписів ч.ч.1,2 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 614 ЦК України Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Касаційна інстанція не може прийняти до уваги передчасні посилання скаржника на норму ч.4 ст. 1166 ЦК України в обґрунтування доводів щодо завдання йому шкоди правомірними постановами Комісії від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) та від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) , що не потребує їх визнання незаконними чи протиправними, з огляду на таке.

Дійсно, відповідно до ч.4 ст. 1166 ЦК України шкода, завдана правомірними діями, відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Разом з тим, по-перше, в частині 4 ст. 1166 ЦК України йдеться про шкоду, завдані саме правомірними діями, а не правомірними рішеннями нормативно-правового чи ненормативного характеру, що не слід ототожнювати.

По-друге, у позовній заяві товариство в якості підстав позову зазначило про завдання йому збитків в результаті прийняття Комісією постанови від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) без дотримання принципів законності, розумності та збалансування інтересів, посилаючись при цьому на норми ст.ст. 224, 226 ГК України та ст.ст. 22, 614, 623, 1192 ЦК України, які регулюють порядок та умови відшкодування збитків, завданих внаслідок порушення стороною зобов'язання або правил здійснення господарської діяльності.

Як роз'яснено в абзацах 4 та 5 п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (v0018600-11) , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак, зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

З матеріалів справи не вбачається зміни товариством первісних предмета та підстав позову до початку розгляду справи по суті, як того вимагає ч.4 ст. 22 ГПК України, відтак, заявник не позбавлений права звернутися за судовим захистом своїх прав на підставі ч.4 ст. 1166 ЦК України, тобто в порядку іншого позовного провадження.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів відхиляє передчасні доводи заявника щодо завдання йому збитків правомірними рішеннями Комісії (постановами від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) та від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) ), прийнятими в межах її повноважень, що не потребує визнання незаконними чи протиправними згаданих відповідача.

Згідно з ч.2 ст. 21 ЦК України суд визнає незаконним та скасовує нормативно-правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно до ст. 1175 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.

Таким чином, на відміну від загальної норми ст. 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини), спеціальна норма ст. 1175 ЦК України допускає обґрунтованість відшкодування шкоди незалежно від вини державних органів, тобто за наявності трьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки у вигляді незаконного нормативно-правового акта органу державної влади, що був скасований, збитків та їх розміру, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками).

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

За умови відсутності вказаних трьох елементів цивільно-правова відповідальність держави у вигляді відшкодування шкоди не настає.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Згідно приписів ч.2 ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційний суд правильно зазначив, що позивачем не доведено визнання незаконними або протиправними та скасування у встановленому порядку постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) "Про встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання для потреб населення ПАТ "Київенерго", від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) "Про встановлення тарифів на послуги з централізованого опалення та послуги з централізованого постачання гарячої води, що надаються населенню суб'єктами господарювання, які є виконавцями цих послуг", а, в подальшому, дійшов вірного висновку про недоведеність завдання відповідачем збитків у заявленому розмірі та причинно-наслідкового зв'язку між діями (рішеннями) відповідача та заподіянням шкоди.

Крім того, скаржником не спростовано висновок апеляційного суду про недоведеність фактичного понесення позивачем реальних збитків у розумінні п.1 ч.2 ст. 22 ЦК України, які (збитки) нібито полягають у додаткових витратах товариства на оплату заборгованості за надані ПАТ "Київенерго" у квітні 2015 р. послуги з теплопостачання, яка (заборгованість) утворилася зокрема з різниці тарифів на теплову енергії для виконавців житлово-комунальних послуг та для населення, оскільки позивач не надав до судів попередніх інстанцій доказів погашення цього боргу. Тим більше, що позивач не довів того, що вказані майбутні витрати є такими, що спрямовані саме для відновлення порушеного права товариства, не зазначивши належним чином, чиїми ж все-таки незаконними діями чи рішеннями відповідне право було порушене.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє твердження заявника про правомірне віднесення ним до складу реальних збитків непередбачуваних витрат на оплату спожитої теплової енергії в спірній сумі, які він вимушений зробити в майбутньому на користь ПАТ "Київенерго" для відновлення свого порушеного права.

Касаційна інстанція також не приймає до уваги передчасні посилання заявника на необхідність застосування судами норми ч.8 ст. 31 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" в обґрунтування існування передумов для відшкодування завданих збитків у вигляді непередбачуваних витрат на оплату спожитої теплової енергії в спірній сумі, оскільки, за змістом вказаної норми, обов'язок центральних органів виконавчої влади відшкодувати в повному обсязі збитки, зумовлені змінами тарифів на послуги виникає виключно у разі, якщо такі зміни дійсно призвели до непередбачених витрат виконавців/виробників.

Однак, судами достеменно встановлено та товариством не спростовано тих обставин, що зміни тарифів на теплову енергію для виконавців послуг (ним є позивач) та для населення, які (зміни) оформлені постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 № 613 (v0613874-15) та від 31.03.2015 № 1171 (z0433-15) , станом на час розгляду справи не призвели до реального понесення позивачем непередбачених витрат, так як доказів сплати спірної суми на користь ПАТ "Київенерго" заявник не надав та матеріали справи не містять.