Головуючого: Студенця В.І., суддів: Васищака І.М., Грека Б.М., за участю представників сторін позивача - Таран Д.П.; відповідача - Сундалова М.В., Цапенко І.В.; третьої особи - Щербаков Є.А.; розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енексім" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 у справі № 917/2181/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енексім" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокор" про визнання рішення недійсним

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енексім" (далі - ТОВ "Енексім") звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 02/80-рш від 09.06.2015 адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 13.10.2015 порушено провадження у справі № 917/2181/15 за позовом ТОВ "Енексім" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 12.11.2015 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокор".

Рішенням Господарського суду Полтавської області (суддя Гетя Н.Г.) від 01.12.2015 позов задоволено. Суд визнав недійсним рішення № 02/80-рш від 09.06.2015 адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Постановою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., судді Пушай В.І., Барбашова С.В.) від 02.03.2016 рішення Господарського суду Полтавської області від 01.12.2015 скасовано та прийнято нове рішення, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016, ТОВ "Енексім" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права, зокрема п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та процесуального права, а саме ст.ст. 4, 4-3, ч. 2 ст. 34 ГПК України.

Також у касаційній скарзі ТОВ "Енексім" просило зупинити виконання оскаржуваної постанови суду до закінчення її перегляду в порядку касації.

Відповідно до ч. 1 ст. 121-1 ГПК України суд касаційної інстанції за заявою сторони чи прокурора або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення господарського суду до закінчення його перегляду в порядку касації.

З огляду на те, що в обґрунтування наведеного клопотання ТОВ "Енексім" не було надано відповідних доказів, зважаючи на строк розгляду касаційної скарги, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення зазначеного клопотання.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 12.04.2016 касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.04.2016.

Від ТОВ "Енексім" на адресу суду надійшли письмові пояснення.

Полтавське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на касаційну скаргу ТОВ "Енексім", в якому просило відмовити в її задоволенні, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами, Державним підприємством Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у лютому - березні 2014 року проведена процедура закупівлі по предмету закупівлі: "ДК 016-2010 код 25.30.1 парагенератори та їхні частини (запасні частині до гідроамортизаторів для ВП РАЕС)", очікувана вартість закупівлі - 965 760 грн.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів № 3777 від 11.02.2014 отримано дві пропозиції конкурсних торгів - від ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім". Цінові пропозиції учасників: ТОВ "Інфокор" - 892 146,00 грн; ТОВ "Енексім" - 920 616,00 грн.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 3777 від 05.03.2014 за результатами оцінки найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція конкурсних торгів ТОВ "Інфокор", що набрала 100 балів.

ТОВ "Інфокор" отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю предмету закупівлі. Між замовником та ТОВ "Інфокор" 04.04.2014 укладено договір поставки № 53-129-01-14-00074 на суму 865 381, 62 грн.

Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 09.06.2015 прийнято рішення №02/80-рш у справі № 02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким встановлено, що ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" здійснювали антиконкурентні узгоджені дії, які полягали в узгодженні ними своєї діяльності під час участі у закритих торгах, проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у лютому - березні 2014 року, що призвело до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою під час проведення торгів, внаслідок чого право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників отримано не на конкурентних засадах, чим спотворені результати цих торгів.

Територіальним відділенням під час розслідування у справі № 02-01-50/41-2015 встановлено, що зовнішня схожість документів, що були у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Енексім" та ТОВ "Інфокор", базувалась не лише на візуальній схожості документів та однаковому розташуванні тексту, оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів, а й на однаковому змісті тексту (його частині), але замовником не надавались бланки та не здійснювалась конкретизація щодо оформлення довідок, що повинні були подані учасниками в складі своїх конкурсних пропозицій, зокрема довідки про відсутність установчого договору, інформації про відсутність реєстру акціонерів, листів-заявок на участь у процедурі закупівлі.

Тобто, замовник надав право учасникам надавати ці довідки в довільній, зручній для кожного формі. І при підготовці суб'єктами господарювання окремо цих довідок, навіть при використанні загальноприйнятого (загальновживаного, поширеного) шрифту, оформлення у різному стилі, їх зміст, зовнішній вигляд, текст були б різними навіть при застосуванні однакової юридичної термінології.

Також, територіальним відділенням встановлено наявність між ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" сталих фінансових та господарських відносин, що підтверджується виписками по рахунках обох учасників з банків та інформацією з ДПІ.

В ході розслідування у справі, відповідно до розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д5) ТОВ "Інфокор" за січень 2013 року виявлено податкові зобов'язання ТОВ "Енексім" (індивідуальний податковий номер - 371883920314) перед ТОВ "Інфокор" на суму 42 455 грн та податкового кредиту ТОВ "Інфокор" перед ТОВ "Енексім" в сумі 4 962 грн у квітні 2014 року, податкового кредиту ТОВ "Інфокор" перед ТОВ "Енексім" в сумі 92 700 грн в листопаді 2013 року; що в свою чергу підтверджує наявність між ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" фінансових та господарських відносин.

ТОВ "Енексім" листом від 23.02.15 № 76-3 у відповідь на вимогу територіального відділення повідомило про наявність договірних відносин з ТОВ "Інфокор", зокрема укладених договорів: договір поставки від 30.05.12 № 10/05-2012; договір надання послуг від 01.07.13 № 010713; договір поставки від 28.02.14 № 2802-2014, що підтверджує сталі господарські відносини між учасниками даної процедури закупівлі.

ДПІ у Київському районі м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області листом від 24.03.15 № _/20-31-15-01-16 (вх. № 02/1992ел від 31.03.15) повідомила, що відповідно до автоматизованої системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, сума податкового кредиту по взаємовідносинах ТОВ "Енексім" з ТОВ "Інфокор" у квітні 2014 року складає 4 135 грн, сума ПДВ 827 грн, що підтверджує наявність між ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" сталих фінансових та господарських відносин.

У обох учасників всі копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів, що відповідно до ДКТ Замовника мали бути нотаріально завірені, засвідчені нотаріусами Харківського міського нотаріального округу. Зокрема, всі копії необхідних для участі у процедурі закупівлі документів, що мали бути завірені нотаріально, завірені нотаріусом Харківського міського нотаріального округу - Прокопенко А.В., незважаючи на можливість здійснення нотаріального засвідчення у м. Полтава.

Документи, подані в складі пропозиції конкурсних торгів учасника ТОВ "Інфокор" виготовлені та отримані в м.Харкові, зокрема: довідка з банку ПАТ "Банк "Золоті Ворота" у м. Харкові, незважаючи на наявність рахунків ТОВ "Інфокор" у інших банках, зокрема в ПАТ "ВТБ "Банк" та наявність відділення даного банку у м. Полтава.

Переклад специфікації запасних частин, виконаний бюро перекладів "Еталон" у м. Харкові, беручи до уваги можливість здійснення вказаного перекладу документів у бюро перекладів у м. Полтава.

Враховуючи те, що ТОВ "Інфокор" зареєстроване, фактично знаходиться та провадить свою господарську діяльність у м. Полтава, зазначене свідчить про наявність між ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім", яке провадить свою діяльність у м. Харкові, узгоджених дій щодо підготовки та участі у торгах, проведених ДП "НАЕК "Енергоатом".

Виявлена в процесі розслідування у справі схожість в оформленні документів, поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім", свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та є наслідком погодженої поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час участі в них.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Енексім" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 02/80-рш від 09.06.2015 адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Виходячи з наведеного, місцевим господарським судом було встановлено, що на підтвердження узгодженості в діях ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім" територіальне відділення АМК послалося на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які відомості стосовно дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, а також стосовно дослідження питань статутної діяльності учасників на предмет можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Крім того, схожість перекладу документів бюро перекладів могла бути зумовлена іншими чинниками, а не узгодженістю дій ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім", зокрема ідентичними оригіналами документів, з яких здійснювався переклад та подібністю перекладів до оригіналу; схожість сертифікатів та сертифікатів якості, які надані ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім", могла бути зумовлена виготовленням їх одним виробником, а не узгодженістю поведінки учасників; замовник не ставив вимоги щодо участі у торгах виключно виробників товару.

Наявність господарських відносин між учасниками торгів жодним чином не свідчить про наявність згоди між ними, оскільки не може свідчити про узгодженість їхніх дій з огляду на відсутність будь-яких інших підтверджуючих доказів узгодженої поведінки.

Як встановлено місцевим господарським судом очікувана вартість предмета закупівлі установлена саме замовником (ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом") і становила 965 760,00 грн, тоді як переможець торгів надав найбільш економічно вигідну пропозицію із сумою на 74 тис. грн нижче. Дана пропозиція визнана найкращою за результатами оцінки конкурсних пропозицій. При укладенні ж відповідного договору поставки 04.04.2014 № 53-129-01-14-00074 сума закупівлі взагалі знижена до 865 381,62 грн.

При цьому, Відділенням АМК не враховано, що предмет закупівлі був придбаний ТОВ "Інфокор" у ПрАТ "НДІ "Техностандарт" за 847 764 грн, а не за його митну вартість 112 420 грн, і така обставина, в свою чергу, не може свідчити про узгодженість дій саме учасників торгів - ТОВ "Інфокор" та ТОВ "Енексім".

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи № 02-01-50/40-2015 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, відтак, вимога позивача щодо визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-01-50/40-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" визнана обґрунтованою.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 6 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити в силі одне із раніше прийнятих рішень або постанов.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-10 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Полтавської області, як таке, що ухвалене в результаті встановлення всіх фактичних обставин справи на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки суду є такими, що відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, підлягає залишенню в силі, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енексім" задовольнити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 у справі № 917/2181/15 скасувати, а рішення Господарського суду Полтавської області від 01.12.2015 залишити в силі.

Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енексім" 1 461, 60 грн. судового збору за подання касаційної скарги.