Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2015 (суддя Євстигнеєва Н.М.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 (колегія суддів у складі: Чус О.В. - головуючий, Дармін М.О., Березкіна О.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані судові рішення зі справи і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, визнавши згаданий договір укладеним у редакції Товариства. Скаргу з посиланням на норми Цивільного кодексу України (435-15) (далі - ЦК України (435-15) ), Господарського кодексу України (436-15) , Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) , постанов Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 529 "Про затвердження Типового договору про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій" (529-2009-п) , від 01.06.2011 № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" (869-2011-п) мотивовано порушенням та неправильним застосуванням попередніми судовими інстанціями норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу Підприємець заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про неукладеність спірного договору (через відсутність у ньому всіх істотних умов), і просить скаргу відхилити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

21.12.2012 Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради (як замовником) і Товариством (як управителем) було укладено договір про надання послуг з управління будинком, спорудою або групою будинків і споруд у Жовтневому районі (об'єкт № 3) (далі - Договір від 21.12.2012), за умовами якого:

- предметом цього договору є передача замовником управителю функцій управління та надання послуг утримання будинку, споруди або групи будинків і споруд та об'єктів благоустрою, що розташовані на прибудинкових територіях (далі - об'єкт), для забезпечення його сталого функціонування відповідно до цільового призначення, збереження його споживчих властивостей та організації забезпечення погреби власників, співвласників, наймачів, орендарів окремих житлових і нежитлових приміщень (далі - мешканці об'єкта) у своєчасному отриманні житлово-комунальних послуг відповідної якості (далі - послуги), а замовник надає управителю право відраховувати належну йому плату від загальної суми оплати за житлово-комунальні послуги, а також відшкодовувати здійснені ним необхідні витрати, пов'язані з управлінням об'єктом, у разі, коли управитель отримав на такі витрати письмову згоду замовника (пункт 1);

- цей договір набуває чинності з 01.04.2013 та діє до 01.04.2014 і може бути пролонгований за згодою сторін на той самий термін (пункт 4.1);

- метою цього договору є управління будинком, спорудою або групою будинків і споруд на території відповідного району, створення мешканцям будинку належних умов проживання згідно з діючими стандартами, нормативами, нормами, правилами (пункт 2).

21.12.2012 замовником і управителем складено й підписано акт приймання-передачі будинків, споруд або групи будинків і споруд, який є додатком до Договору від 21.12.2012 і його невід'ємною частиною.

Додатком до відповідного акта є опис переданого майна - Перелік будинків Жовтневого району (об'єкт 3), які знаходяться на балансовому обліку названого Управління та передаються управителеві в управління.

За цим Переліком управителеві передано в управління 162 будинки, в тому числі будинок № 45, що знаходиться на мікрорайоні 5-й Зарічний в м. Кривому Розі (далі - Будинок № 45).

Згідно з умовами Договору 21.12.2012 управитель надає послуги з управління будинком, спорудою та прибудинковою територією згідно з переліком, затвердженим рішенням виконкому Криворізької міської ради від 27.12.2011 № 435 "Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкової території для власників (орендарів) нежитлових приміщень у житлових будинках (гуртожитках) у м. Кривому Розі".

Тарифи затверджені рішенням названого виконкому від 14.12.2011 № 415 "Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд і прибудинкових територій для населення Жовтневого району м. Кривого Рогу".

Порядок формування тарифів затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги" (869-2011-п) .

Підприємець є власником вбудовано-прибудованого нежилого приміщення магазину непродовольчих товарів за № 108 загальною площею 327,3 кв.м, що розташоване на 1-му поверсі 9-поверхового Будинку № 45 (далі - Приміщення).

У червні 2015 року Товариство направило Підприємцю проект договору від 08.06.2015 № 0806/1 (далі - Договір № 0806/1).

Підприємець, не погодившись із запропонованими Товариством умовами договору, повернув останній Товариству з протоколом розбіжностей.

Листом від 10.07.2015 № 805 Товариство повідомило Підприємця про розгляд протоколу розбіжностей; Товариством складено та направлено Підприємцю протокол узгодження розбіжностей, який разом з примірником підписаного сторонами Договору № 0806/1 направлено на адресу Підприємця.

Підприємець запропонований проект зазначеного договору не підписав, що й стало причиною подання позову зі справи.

Зі змісту запропонованого Товариством договору вбачається, що він в цілому відповідає умовам Типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (630-2005-п) (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.09.2009 № 933 (933-2009-п) , далі - Типовий договір), а тому відмова споживача послуг (Підприємця) від укладення договору суперечить вимогам частини третьої статті 6, статей 627, 630 ЦК України і статей 19, 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги".

У Типовому договорі визначено перелік істотних та обов'язкових умов. Так, згідно з пунктом 2 Типового договору істотною умовою є опалювальна площа приміщення, яку Товариство у проекті Договору № 0806/1 визначено у розмірі 327,3 кв.м.

Товариством запропоновано таку редакцію пункту 1.1 Договору № 0806/1: "Предметом цього договору є забезпечення виконавцем надання послуг з утримання будинків і споруд, прибудинкових територій (далі - послуги) у будинку № 45, прим. 108 по мкр. 5-й Зарічний, а споживачем забезпечення своєчасної оплати таких послуг за встановленим тарифом у строк та на умовах, що передбачені цим договором. Характеристика приміщення: нежитлове приміщення на І поверсі житлового будинку, загальною площею 327,3 кв.м".

Підприємець вважав цю редакцію пункту 1.1 Договору № 0806/1 неприйнятною; на його думку, даний пункт мав бути викладений в такій редакції: "Предметом цього договору є забезпечення виконавцем надання послуг з утримання будинків і споруд, прибудинкових територій (далі - послуги) у будинку № 45, прим. 108 по мкр. 5-й Зарічний, а споживачем забезпечення своєчасної оплати таких послуг за встановленим тарифом у строк та на умовах, що передбачені цим договором. Характеристика приміщення: нежитлове приміщення на першому поверсі житлового будинку, яке складається з прибудованої частини приміщення загальною площею 194,2 кв.м та вбудованої частини приміщення загальною площею 133,1кв.м. В прибудованій частині приміщення комунікації холодної, гарячої води, центрального опалення та каналізації відсутні. У вбудованій частині магазину є автономне опалення, подачу газу перекрито та опечатано пломбою. Під прибудованою частиною магазину технічного підвалу немає. У зв'язку з чим сторони дійшли згоди, що нарахування за послуги буде відбуватися на площу вбудованої частини приміщення, яка становить 133,10 кв.м та з урахуванням характеристики приміщення, зазначеному у даному пункті. Розмір щомісячної плати за надані послуги на дату укладання цього договору становить __грн."

У наданому Товариством проекті Договору № 0806/1 зазначена характеристика Приміщення, а саме - нежитлове приміщення на І поверсі житлового будинку, загальною площею 327,3 кв.м.

Водночас згідно з пунктом 3 Типового договору характеристика об'єкта надання послуг має включати опалювальну площу (об'єм) приміщення та характеристику засобів обліку води і теплової енергії.

Товариством у проекті зазначеного договору вказано загальну площу Приміщення, яке перебуває у власності Підприємця, і не вказані види послуг, які надаватимуться Підприємцю, а лише наведено пункт, яким передбачаються вартість та умови розрахунку: плата за договором визначається на підставі рішення виконкому Криворізької міської ради від 27.12.2011 № 435 про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків та прибудинкової території для власників нежитлових приміщень.

Отже, сторонами не погоджено істотної умови договору - опалювальної площі Приміщення.

05.12.2013 комісією Товариства у складі інженера, майстра, слюсаря-сантехніка проведено обстеження Приміщення та складено акт від тієї ж дати, згідно з яким у прибудованій частині Приміщення відсутнє центральне опалення, відсутні комунікації холодної, гарячої води та каналізації.

У приміщенні магазину є автономне опалення. Станом на 09.07.2012 подача газу до автономного приладу опалення перекрита та опечатана пломбою.

Згідно з актом державного підприємства "Криворізька теплоцентраль" від 22.09.2015, складеним при обстеженні Приміщення, встановлено, що в останньому центральне опалення відсутнє.

Крім того, 14.09.2012 Підприємцем і комунальним підприємством "Кривбасводоканал" укладено договір № 446 про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення, відповідно до пункту 1.1 якого виробник надає споживачу послуги з централізованого постачання питної води та водовідведення до межі балансової належності мереж. Додатком до цього договору є акт розмежування балансової належності мереж водовідведення та експлуатаційної відповідальності сторін. Підприємець як споживач несе відповідальність за експлуатацію та обслуговування трубопроводу діаметром 50-100 мм, врізаного в трубопровід діаметром 100 мм, який знаходиться на балансі КП "ЖЕО № 31". Границею поділу між Підприємцем і КП "ЖЕО № 31" є точка підключення до стояку Будинку № 45.

Отже, у прибудованому приміщенні загальною площею 194,2 кв.м відсутні центральне опалення, дах з покрівлею (дах з покрівлею є лише над вбудованою частиною Приміщення), технічний поверх, система каналізації, гаряча та холодна вода, технічний підвал; у вбудованій частині магазину є автономне опалення.

Відповідно до акта ПАТ "Криворіжгаз" про підсумки планового технічного обслуговування приміщення або технічного обслуговування за заявкою від 09.07.2012 подача газу перекрита та опечатана пломбою. Оскільки у прибудованому приміщенні загальною площею 194,2 кв.м відсутні центральне опалення, дах з покрівлею, технічний поверх, система каналізації, гаряча та холодна вода, технічний підвал, то у Товариства відсутні підстави для нарахування тарифів на цю площу за зазначені види послуг. Все Приміщення обладнане водяним автономним опаленням, яким фактично не користуються, котел опломбований, центральне опалення, так само як і гаряче водопостачання, відсутні в усьому Приміщенні.

Сторони не досягли згоди також щодо розміру відповідальності за перевищення встановлених строків проведення аварійно-відбудовних робіт.

Згідно з підпунктом 2 пункту 21 Типового договору в договорі має бути зазначено відповідальність виконавця за перевищення встановлених строків проведення аварійно-відбудовних робіт шляхом виплати споживачеві компенсації у встановленому законодавством розмірі та зазначається відсоток щомісячної плати за послугу за кожну добу її ненадання. Товариство зазначило в пункті 4.2.3 Договору № 0806/1 про відповідальність за перевищення згаданих строків шляхом виплати споживачеві компенсації в установленому законодавством розмірі та, всупереч Типовому договору, не вказало відсоток щомісячної плати за послугу за кожну добу її ненадання. Підприємець, у свою чергу, запропонував встановити відповідальність виконавця (Товариства) у розмірі 4 % щомісячної плати за послугу за кожну добу її ненадання.

Отже, сторонами не узгоджено обсяг відповідальності виконавця за перевищення встановлених строків проведення аварійно - вбудованих робіт.

Крім того, Підприємець не погодився з редакцією Товариства пункту 7.1 Договору № 0806/1, відповідно до якої умови даного договору застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, а саме з 01.04.2013.

Запропонована Товариством редакція суперечить пункту 20 Типового договору, за яким договір набирає чинності з моменту його підписання,і не може бути прийнята як така, що не узгоджена з іншою стороною (Підприємцем).

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Договору № 0806/1 укладеним у редакції позивача.

Відмовляючи в позові, попередні судові інстанції виходили з того, що: укладення спірного правочину, передбаченого законом, є обов'язковим, але сторони не погодили всіх істотних умов у запропонованому позивачем проекті договору та такий договір не відповідає вимогам чинного законодавства. При цьому таку невідповідність названі судові інстанції вбачали у суперечності відповідного проекту Типовому договору.

Даний висновок судових інстанцій є передчасним, оскільки не ґрунтується на належному дослідженні обставин справи і доводів сторін.

Так, названими судовими інстанціями здійснено оцінку Договору № 0806/1 на предмет його відповідності Типовому договору.

Проте поза їх увагою залишилися доводи Товариства (і пов'язані з цим обставини) про те, що Договір № 0806/1 ґрунтувався на іншому типовому договорі, а саме - затвердженому названою постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 529 (529-2009-п) (з урахуванням також положень названої постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869 (869-2011-п) ), оскільки Товариство не надавало послуг з центрального опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, про які йдеться у Типовому договорі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (630-2005-п) .

Відтак попередніми судовими інстанціями не з'ясовано обставин, пов'язаних з відповідністю/невідповідністю умов (пунктів) Договору № 0806/1 саме положенням типового договору, затвердженого згаданою постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 № 529 (529-2009-п) , а також зазначеної постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 869 (869-2011-п) .

Не встановивши відповідних обставин, що входять до предмета доказування в даній справі, названі судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі ЦК України (435-15) , Господарського кодексу України (436-15) , Закону України "Про житлово-комунальні послуги" (1875-15) , згаданих нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, згідно з пунктом 3 статті 1119 та частиною першою статті 111-10 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, з'ясувати обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.