Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Поляк О.І. (доповідач), суддів: Бакуліної С.В., Рогач Л.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 Господарського суду Одеської області за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" до Приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями "Синтез ойл" про стягнення 312 745 381,74 грн,

за участю представників

від позивача: Козак Н.В. дов. № 219 від 21.12.15;

від відповідача: Некрасов О.Я. дов. № 6 від 14.03.16; Бойко Н.І. дов. № 7 від 14.03.16;

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.10.2015 у справі № 916/3437/15 (суддя - Власова С.Г.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 (головуючий суддя - Лисенко В.А., судді - Гладишева Т.Я., Ярош А.І.), відмовлено у задоволенні позову ПАТ "Укртранснафта".

Не погоджуючись із зазначеними рішенням та постановою, Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2015 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким задовольнити повністю позов Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" до Приватного акціонерного товариства з іноземними інвестиціями "Синтез ойл".

Касаційна скарга мотивована порушенням і неправильним застосуванням господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 22, ч. 2 ст. 258, ч. 1 ст. 611, ч. 1 ст. 628, ст. 909 Цивільного кодексу України, ст. 193, ч. 2 ст. 218, ст.ст. 306, 307 Господарського кодексу України, ст. 1 Закону України "Про нафту і газ", ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

14.03.2016 відповідачем до Вищого господарського суду України було подано відзив на касаційну скаргу у якому Приватне акціонерне товариство з іноземними інвестиціями "Синтез ойл" просило касаційну скаргу ПАТ "Укртранснафта" залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 - залишити без змін.

У судовому засіданні 22.03.2016 оголошувалася перерва до 29.03.2016.

У зв'язку з перебуванням судді Грейц К.В. у відпустці, згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 24.03.2016 склад колегії суддів змінено на: Поляк О.I. - головуючий, Бакуліна С.В., Рогач Л.І.

У судове засідання з'явилися представники позивача та відповідача.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 14.12.2009 між ЗАТ з іноземними інвестиціями "Синтез Ойл" (правонаступником якого є ПрАТ "Синтез Ойл", замовник) та ВАТ "Укртранснафта" (правонаступником якого є ПАТ "Укртранснафта", виконавець) було укладено договір про надання послуг з транспортування нафти № 14, відповідно до п. 1.1 якого виконавець надає замовнику послуги з транспортування нафти за маршрутами: "Приймально - здавальна дільниця (ПЗД) "Одеса" - "Кременчуцький НПЗ" та її здачу замовнику по системі вимірювання кількості та якості нафти (СВКН) № 466-1 або по резервуарах АТ "Укртатнафта", які відповідають вимогам комерційного обліку.

Згідно з п. 1.2 договору замовник зобов'язується оплатити послуги виконавця в порядку визначеному умовами договору.

Пунктом 1.3 договору сторони обумовили, що відповідно до цього договору замовник має право, але не зобов'язання поставляти кожні 12 місяців (рік) нафту в кількості від 3 000 000 тон до 6 000 000 тон протягом дії цього договору для надання виконавцем послуг, передбачених цим договором, а виконавець в свою чергу, зобов'язується прийняти фактичну кількість нафти, поставленої замовником, та надати послуги, передбачені цим договором. У будь-якому випадку замовник зобов'язаний поставити мінімальну кількість нафти, що складає 3 000 000 тон кожні 12 місяців (рік) протягом дії цього договору.

Відповідно до п. 2.4 договору послуги з транспортування нафти здійснюються виконавцем при наявності нафти, маршрутного доручення виконавця та письмового підтвердження АТ "Укртранснафта" про приймання обсягів нафти.

Згідно з п. 2.6 договору приймання нафти здійснюється виконавцем від замовника за показами СВКН №704 на ПЗД "Одеса" з оформленням актів приймання-здавання нафти та паспортів якості, підписаних уповноваженими представниками виконавця та замовника. Акти приймання-здавання та паспорта якості нафти оформлюються персоналом виконавця.

Пунктом 4.1 договору сторони узгодили, що замовник щомісяця здійснює передплату послуг виконавця в розмірі 6 150 000,00 грн. з ПДВ шляхом банківського переказу на рахунок виконавця до 25 числа місяця, що передує місяцю надання послуг, на підставі рахунку, виставленого виконавцем замовнику. Виконавець до 23 числа місяця, що передує місяцю надання послуг замовнику, виставляє рахунок на здійснення передплати і направляє його факсимільним зв'язком замовнику з наступним відправленням оригіналу рахунку протягом одного дня на поштову адресу замовника.

Тариф на послуги з транспортування нафти за маршрутом "Приймально - здавальна дільниця (ПЗД) "Одеса" - "Кременчуцький НПЗ" становить 20,50 грн за 1 тону нетто здану в кінці маршруту транспортування, до якого додається ПДВ 4,10 грн, разом з ПДВ 24,60 грн (п. 4.3 договору).

Згідно з п. 4.4 договору документом, який підтверджує факт надання послуг з транспортування нафти є "Акт виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків" за звітний період.

Відповідно до п. 4.5 договору звітним періодом по договору є один календарний місяць. Виконавець надає замовнику наступні документи про надані послуги: акт виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків за період; податкову накладну (та інші документи).

Пунктом 4.6 договору сторони обумовили, що кінцевий розрахунок за послуги з транспортування нафти проводиться на підставі "Акту виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків", наданого виконавцем замовнику не пізніше 10 числа місяця, наступного за місяцем надання послуг. У випадку, якщо у звітному періоді, що становить один календарний місяць, замовник взагалі не надав 250,0 тисяч тон нафти для надання послуг, передбачених цим договором, така оплата замовника (п. 4.1 договору) буде вважатися оплатою за резервування виконавцем послуг з транспортування нафти замовнику відповідно до цього договору, і буде оформлятися "Актом виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків" на суму оплати. У випадку, якщо у звітному періоді, що становить один календарний місяць, замовник надав менше ніж 250,0 тисяч тон нафти, така оплата буде вважатися оплатою за надання послуг з транспортування нафти в частині фактично перекачаного обсягу нафти й буде оформлятися "Актом виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків" з транспортування. Частина оплати, визначена як різниця сум місячної передоплати й вартості наданих послуг з транспортування буде вважатися оплатою за резервування виконавцем послуг з транспортування нафти замовнику відповідно до цього договору і буде оформлятися актом виконаних послуг.

Даний договір складений у 2-ох екземплярах, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної сторони, набирає чинності з моменту його підписання сторонами і скріплення печатками і діє до 31 грудня 2014 року, а у відношенні взаєморозрахунків - до повного проведення взаємних розрахунків (п. 7.1 договору).

Відповідно до п. 7.2 договору він вважається автоматично продовженим на кожні послідуючі три календарних роки за умови, якщо сторона за договором не повідомила іншу сторону про своє небажання продовжити строк дії даного договору, не пізніше 45 календарних днів до припинення строку дії цього договору.

У подальшому між сторонами також було укладено декілька додаткових угод до договору.

Додатковою угодою від 01.03.2012 було внесено зміни до договору від 14.12.2009 № 14 та викладено деякі його положення в іншій редакції, зокрема: виконавець надає замовнику послуги з транспортування нафти та послуги з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти за маршрутами: ДЗН "Одеса" - "Кременчуцький НПЗ"; ДЗН "Одеса" - ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття"; ДЗН "Одеса" - НПК "ГАЛИЧИНА"; ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття" - ДЗН "Одеса"; ПК "ГАЛИЧИНА" - ДЗН "Одеса" (п. 1.1). Замовник зобов'язується оплатити послуги з транспортування нафти та послуги з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти в порядку, визначеному умовами договору (п. 1.2). Послуги з транспортування нафти надаються виконавцем при наявності передплати, митного оформлення партії нафти, доручення на транспортування, маршрутного доручення Виконавця, письмового підтвердження про приймання обсягів нафти в кінцевому пункті маршруту (п. 2.4). Здавання нафти, що транспортується за маршрутами, зазначеними в п. 1.1. договору здійснюється на відповідних приймально-здавальних дільницях, вказаних у цьому пункті (п. 2.8). Замовник щомісяця здійснює передплату послуг з транспортування нафти та послуг з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти в розмірі 835 000,00 грн з ПДВ шляхом банківського переказу на рахунок виконавця до 28 числа місяця, що передує місяцю надання послуг, на підставі рахунку, виставленого виконавцем замовнику. Виконавець до 25 числа місяця, що передує місяцю надання послуг замовнику, виставляє рахунок на здійснення передплати і направляє його факсимільним зв'язком замовнику з наступним відправленням оригіналу рахунку на поштову адресу замовника (п. 4.1). Тарифи на транспортування нафти за 1 тону нетто по маршрутах становлять відповідно: ДЗН "Одеса" - НПК "ГАЛИЧИНА" - 29,50 грн; ДЗН "Одеса" - ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття" - 31,00 грн; ДЗН "Одеса" - "Кременчуцький НПЗ" - 20,50 грн; НПК "ГАЛИЧИНА" - ДЗН "Одеса" - 29,50 грн; ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття" - ДЗН "Одеса" - 31,00 грн (п. 4.3). У випадку, якщо у звітному періоді, що становить один календарний місяць, замовник взагалі не надав для транспортування обсягів нафти, передплата замовника (п. 4.1. договору) буде вважатися оплатою послуг з резервування виробничих потужностей для надання замовнику послуг з транспортування нафти відповідно до договору і буде оформлятися "Актом виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків" на суму оплати. У випадку, якщо у звітному періоді, що становить один календарний місяць, замовник надав фактичні обсяги нафти для транспортування менші, ніж здійснена замовником передплата (п. 4.1. договору), така оплата буде вважатися оплатою за надання послуг з транспортування нафти в частині фактично перекачаного обсягу нафти й буде оформлятися "Актом виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків". Частина оплати, визначена як різниця сум місячної передплати й вартості наданих послуг з транспортування, буде вважатися оплатою послуг з резервування виробничих потужностей для надання замовнику послуг з транспортування нафти відповідно до договору і буде оформлятися "Актом виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків". У разі надання виконавцем послуг з транспортування нафти, вартість яких перевищує здійснену суму місячної передплати, замовник здійснює доплату, розмір якої визначається як різниця вартості наданих послуг з транспортування фактичних обсягів нафти та суми місячної передплати (п. 4.6).

Додатковою угодою від 12.11.2014 було внесено зміни до договору від 14.12.2009 № 14 та викладено його п. 7.1 у наступній редакції: "Цей Договір складений у двох екземплярах, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної Сторони, набирає чинності з моменту його підписання Сторонами і скріплення печатками та діє по 31 грудня 2017 року, а у відношенні взаєморозрахунків - до повного проведення взаємних розрахунків".

На виконання умов вказаного договору виконавцем у період з 31.01.2010 по 31.12.2014 було надано замовнику послуги з транспортування та резервування виробничих потужностей, що підтверджується актами виконаних послуг та звірки взаєморозрахунків.

ПрАТ з ІІ "Синтез ойл" на виконання умов договору від 14.12.2009 № 14 протягом 2010 - 2015 років було сплачено на користь ПАТ "Укртранснафта" 195 805 000,00 грн, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (зокрема, за 2010 - 2014 роки було сплачено 188 290 000, 00 грн).

У зв'язку з тим, що ПрАТ з ІІ "Синтез ойл" не забезпечило гарантовані за вищевказаним договором об'єми нафти для транспортування (мінімальна кількість 3 000 000 тон), ПАТ "Укртранснафта" транспортувало меншу кількість нафти, що, на думку останнього, спричинило ПАТ "Укртранснафта" збитки у вигляді упущеної вигоди.

Вважаючи, що незабезпечення ПрАТ з ІІ "Синтез ойл" гарантованих за вищевказаним договором об'ємів нафти для транспортування спричинило ПАТ "Укртранснафта" збитки у вигляді упущеної вигоди, у зв'язку з тим, що останнє транспортувало кількість нафти меншу, ніж мінімальна гарантована за договором, ПАТ "Укртранснафта" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до ПрАТ з ІІ "Синтез ойл" про стягнення з останнього на користь ПАТ "Укртранснафта" 312 745 381,74 грн збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відмовляючи в задоволенні позову, господарський суд першої інстанції виходив з того, що оскільки укладений між сторонами договір від 14.12.2009 № 14 є договором перевезення, то строк позовної давності щодо вимог про стягнення збитків за вказаним договором за період з 2010 по 2014 роки сплив, з урахуванням того, що для пред'явлення перевізником до вантажовідправників та вантажоодержувачів позовів, що випливають з перевезення, встановлюється шестимісячний строк (ч. 5 ст. 315 Господарського кодексу України).

Погоджуючись з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позову, але з інших підстав, господарський суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки умовами договору від 14.12.2009 № 14 не передбачено відповідальності у вигляді стягнення збитків за незабезпечення гарантованого договором об'єму нафти для транспортування у кількості 3 000 000 тон, то для вирішення питання щодо стягнення вказаних збитків необхідно застосовувати загальні норми, що регулюють правові підстави для стягнення збитків. При цьому, позивачем не доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення у діях відповідача, зокрема вини, які є необхідними для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а також не доведено вживання позивачем заходів для одержання упущеної вигоди. Крім того, умовами договору від 14.12.2009 № 14 передбачено альтернативність зобов'язань: якщо замовник надасть обсяги нафти, вартість транспортування яких перевищує суму передплати, то здійснена передплата зараховується в рахунок оплати послуг з транспортування нафти, а якщо не надасть, то сума передплати зараховується як плата за резервування виробничих потужностей, тобто як покриття можливих фінансових втрат, що свідчить про погодження сторонами випадків ненадання замовником необхідних обсягів нафти для транспортування. Разом з тим, оскільки договір № 14 від 14.12.2009 є договором перевезення, то строк позовної давності щодо вимог про стягнення суми збитків за період з 2010 по 2014 роки сплив, що є самостійною правовою підставою для відмови у задоволенні позову, якщо б існували правові підстави для відшкодування збитків.

Колегія суддів погоджується з висновками господарських суді попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Як вбачається з умов договору № 14 від 14.12.2009, зокрема з п. 1.1, його предметом є надання послуги з транспортування нафти за визначеними маршрутами на систематичній основі, протягом встановленого строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, характерною ознакою для договору про надання послуг є особливість об'єкта, яка полягає в тому, що, по-перше, це дії нематеріального характеру, а по-друге - вони нероздільно пов'язані з особистістю послугонадавача. При наданні послуг оплаті підлягає не сам результат, а дії, які до нього призвели, тобто метою укладення договору про надання послуг є не отримання певного результату, а сам процес. При цьому, певна дія або бездіяльність з надання послуги може створювати або бути опосередкована певним результатом. Однак такі відносини є предметом договору про надання послуг лише у тому випадку, коли результат є невід'ємним або застосована річ є необхідною для вчинення, власне, самої замовленої дії або діяльністю виконавця. Отже, у договорі про надання послуг для замовника важливими є дії виконавця, навіть якщо вони спрямовані на отримання певного результату.

Разом з тим, згідно з ч. 1 ст. 307 Господарського кодексу України, яка кореспондується з ч. 1 ст. 909 Цивільного кодексу України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Отже, договір перевезення вантажу визначає майново-господарські зобов'язання його сторін, що виникають при здійсненні переміщення вантажу різним видом транспорту. При цьому, метою укладення такого договору є доставка ввіреного перевізнику вантажу особі, яка має право на його одержання, тобто кінцевий результат.

Частиною 3 ст. 307 Господарського кодексу України передбачено, що вантажовідправник і перевізник у разі необхідності здійснення систематичних впродовж певного строку перевезень вантажів можуть укласти довгостроковий договір, за яким перевізник зобов'язується у встановлені строки приймати, а вантажовідправник - подавати до перевезення вантажі у погодженому сторонами обсязі.

Таким чином, лише для договорів перевезення вантажу властиві такі ознаки як систематичне виконання зобов'язань, що втілюється в довгостроковому договорі.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 306 Господарського кодексу України перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту.

Згідно з ч. 5 ст. 307 Господарського кодексу України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про нафту і газ" відправники - фізичні або юридичні особи усіх форм власності, які забезпечують доставку на приймальні термінали підприємств магістрального трубопровідного транспорту нафти, газу або продуктів їх переробки відповідно до укладених угод. При цьому, статтею 3 вказаного закону передбачено, що відносини, пов'язані з користуванням нафтогазоносними надрами, видобутком, транспортуванням, зберіганням та реалізацією нафти, газу та продуктів їх переробки, регулюються Кодексом України про надра (132/94-ВР) , Законом України "Про трубопровідний транспорт" (192/96-ВР) , Законом України "Про угоди про розподіл продукції" (1039-14) , іншими нормативно-правовими актами, а також цим Законом з питань, пов'язаних з особливостями нафтогазової галузі.

Як вбачається з матеріалів справи, метою укладення договору № 14 від 14.12.2009 було транспортування нафти за визначеними у договорі маршрутами з подальшим здаванням її на відповідних приймально-здавальних дільницях за актами приймання-здавання. Зокрема, в договорі сторонами був визначений порядок здавання та прийняття нафти, обліку операцій, визначення обсягу та якості нафти на вказаних приймально-здавальних дільницях. При цьому, як вбачається зі змісту зазначеного договору, його було укладено з метою організації систематичного транспортування нафти за допомогою трубопроводів позивача впродовж строку дії договору, а саме з 14.12.2009 по 31.12.2017.

Таким чином, з урахування вищевикладених обставин та приписів чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновками господарських судів попередніх інстанцій про те, що договір про надання послуг з транспортування нафти №14 від 14.12.2009 за своєю правовою природою є договором перевезення вантажу.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовних вимог ПАТ "Укртранснафта" є стягнення з ПрАТ з ІІ "Синтез ойл" суми збитків у вигляді упущеної вигоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

При цьому, ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Таким чином, стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Водночас обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків; вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Отже, для прийняття рішення про відшкодування упущеної вигоди протиправні дії боржника, що полягають у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язання мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого останній мав реальні підстави розраховувати.

Як вбачається з умов договору № 14 від 14.12.2009, замовник зобов'язався оплачувати послуги з транспортування нафти та послуги з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти. При цьому, замовник щомісяця здійснює передплату послуг з транспортування нафти та послуг з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти (п.п. 1.2, 4.1 договору в редакції додаткової угоди від 01.03.2012). Разом з тим, у випадку, якщо у звітному періоді замовник взагалі не надасть для транспортування обсягів нафти, його передплата буде вважатися оплатою послуг з резервування виробничих потужностей для надання замовнику послуг з транспортування нафти. У випадку, якщо у звітному періоді замовник надав фактичні обсяги нафти для її транспортування, здійснена ним передплата буде вважатися оплатою послуг з транспортування нафти. У такому разі послуги з резервування не оплачуються.

Таким чином, вказаним договором передбачена можливість покриття фінансових витрат виконавця в разі ненадання замовником або надання ним меншого, ніж обумовлений в договорі обсягу нафти шляхом встановлення обов'язку сплачувати передплату у будь-якому разі, незалежно від обсягів наданої виконавцю нафти. Отже, відповідно до умов договору № 14 від 14.12.2009 замовник надає виконавцю нафту для транспортування та сплачує вартість такого транспортування з урахуванням передплати, або не надає виконавцю нафту, однак сплачує передплату, яка буде зарахована в оплату послуг з резервування виробничих потужностей. Вказане свідчить про узгодженість між сторонами наслідків ненадання необхідного мінімального визначеного обсягу нафти.

Відповідно до ст. 539 Цивільного кодексу України альтернативним є зобов'язання, в якому боржник зобов'язаний вчинити одну з двох або кількох дій. Боржник має право вибору предмета зобов'язання, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Отже, особливістю альтернативного зобов'язання є множинність його предмета: боржник має обов'язок виконати одну з двох чи декількох раніше вказаних дій альтернативно, на свій вибір. Тобто, змістом альтернативного зобов'язання є право вимоги й відповідний йому обов'язок здійснити одну з декількох дій на вибір. При цьому, альтернативне зобов'язання припиняється виконанням однієї з альтернативно визначених у ньому дій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками господарського суду апеляційної інстанції про те, що договором № 14 від 14.12.2009 передбачена альтернативність виконання зобов'язань.

Боржник, який прострочив виконання зобов'язання відповідає перед кредитором за неможливість виконання лише у випадку, коли такі обставини випадково настали після прострочення. Враховуючи що, сторони свідомо передбачили виконання зобов'язань з поставки шляхом внесення лише попередньої оплати у разі непоставки нафтопродуктів та аналіз змісту договору шляхом порівняння першої його частини (предмету) зі змістом інших його частин (оплата послуг, відповідальність), мети правочину (відсутності передбаченого зобов'язання замовника поставити попередньо оплачені обсяги нафти у наступному періоді) подальша поведінка сторін свідчать, що мінімальна сума попередньої оплати відповідає сумам попередньо вирахуваних можливих збитків, узгоджених сторонами.

Таким чином, враховуючи, що відшкодування збитків є мірою цивільно-правової відповідальності, яка направлена на поновлення майнового стану потерпілої особи і мають компенсаційний характер, а також те, що сторони свідомо передбачили виконання зобов'язань з поставки нафти шляхом внесення лише попередньої оплати у разі ненадання замовником обумовленого обсягу нафтопродуктів, незабезпечення відповідачем гарантованих за договором № 14 від 14.12.2009 об'ємів нафти для транспортування не потягло за собою порушення його зобов'язань за вказаним договором. Вказане свідчить про відсутність у діях відповідача протиправності, як елемента складу цивільного правопорушення.

Доводи касаційної скарги про те, що додатковою угодою від 01.03.2012 було змінено п. 1.2 договору № 14 від 14.12.2009 та закріплено обов'язок замовника сплачувати і послуги з транспортування нафти, і послуги з резервування виробничих потужностей для надання послуг з транспортування нафти, що свідчить про необгрунтованість висновку апеляційного господарського суду щодо альтернативності зобов'язань з оплати вказаних послуг, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки, зазначивши у п. 1.2 договору №14 від 14.12.2009 про обов'язок замовника сплачувати послуги з транспортування і послуги з резервування, сторони у розділі 4 "Оплата послуг" вказаного договору чітко визначили порядок та спосіб здійснення розрахунків за зобов'язаннями, зокрема за надані послуги з транспортування нафти, або в разі ненадання нафти замовником - за послуги з резервування виробничих потужностей.

Колегія суддів також зазначає, що звертаючись з даним позовом, позивач визначив суму збитків у вигляді упущеної вигоди виходячи із обсягів не виконаних, на його думку, зобов'язань за договором № 14 від 14.12.2009, тобто ототожнив суму вказаних збитків з сумою основного боргу. Однак, до складу упущеної вимоги не може входити вартість основного зобов'язання, оскільки згідно ст. 22 ГК України остання є доходом, який особа могла б реально одержати, якби основне зобов'язання було виконане і яке у разі неможливості його виконання, має становити реальні збитки. А тому встановлення обставин справи щодо вжиття потерпілою стороною будь-яких заходів для одержання упущеної вигоди (основного зобов'язання) є неправильним.

З урахуванням викладеного, висновки апеляційного господарського суду про відсутність у діях відповідача складу цивільного правопорушення відповідають обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

Разом з тим, доводи господарського суду апеляційної інстанцій про відсутність у діях відповідача вини з урахуванням того, що замовник не є власником нафти, яка транспортується з використанням технічного обладнання позивача, тобто забезпечення гарантованого договором об'єму нафти для транспортування залежить не тільки від замовника, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Отже, порушення зобов'язання з боку контрагентів боржника не відноситься до обставин непереборної сили та не є підставою для звільнення останнього від виконання зобов'язань перед своїм контрагентом.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, вступаючи в господарські правовідносини з метою здійснення підприємницької діяльності суб'єкт господарювання повинен реально оцінювати ризики такої діяльності, зокрема в разі невдалого вибору контрагентів.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про те, що викладення апеляційною інстанцією висновку такого змісту: "за умови, якщо б існували правові підстави для відшкодування збитків, строк позовної давності щодо стягнення суми збитків за період з 2010 по 2014 роки сплив, що є самостійною підставою для відмови в позові" є не коректним, однак не має своїм наслідком скасування постанови, оскільки не вплинув на правильність її висновків в цілому, що узгоджується з позицією п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" від 17.05.2011 № 7 (v0007600-11) (із змінами і доповненнями).

За таких обставин, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 слід залишити без змін, а касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" - без задоволення.

В силу ст. 49 ГПК України судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України -

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 залишити без задоволення.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 у справі № 916/3437/15 залишити без змін.