Головуючого судді суддів Корсака В.А., Данилової М.В., Данилової Т.Б. розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника прокурора міста Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 у справі № 910/21153/14 Господарського суду міста Києва за позовом Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради та Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до 1. Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), 2. Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), 3. КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Голосіївського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", 4. КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль" комунальної корпорації "Київавтодор", 5. КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", 6. КП по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор", 7. Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова рада", про визнання недійсним розпорядження та договору в судовому засіданні взяли участь представники : - позивача-1 Безносик А.О. - позивача-2 Захарченко К.П. - відповідача-1 Миронюк О.А. - відповідача-2 Аввакумова Ю.О. - відповідача-3 не з'явився - відповідача-4 не з'явився - відповідача-5 не з'явився - відповідача-6 не з'явився - відповідача-7 Біжінар Р.В. - Генеральної прокуратури України Томчук М.О.

В жовтні 2014 року Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі: Київської міської ради та Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Департаменту економіки та інвестиції виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Голосіївського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль" комунальної корпорації "Київавтодор", Комунального підприємства "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", Комунального підприємства по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова рада" про визнання недійсним розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 2408 (ra2408017-11) "Про затвердження результатів конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 61 пішохідного підземного переходу (Лот 1)" від 19.12.2011 та інвестиційного договору на здійснення заходів на облаштування пішохідних підземних переходів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва Лот 1 від 23.12.2011.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2015 (головуючий Стасюк С.В., судді: Босий В.П., Нечай О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 (у складі головуючого Дикунської С.Я., суддів: Алданової С.О., Коршун Н.М.) в позові відмовлено повністю. Судові рішення мотивовані недоведеністю та безпідставністю заявлених позовних вимог.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

В обґрунтування своєї касаційної скарги прокурор послався на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова рада", на підставі оспорюваного розпорядження та спірного інвестиційного договору фактично отримало право користування комунальним майном, що відповідно до приписів статті 283 Господарського кодексу України та статті 235 Цивільного кодексу України свідчить про те, що інвестиційний договір містить ознаки договору оренди, а відтак, є удаваним правочином. За умовами спірного інвестиційного договору у вказаної юридичної особи виникло право користування комунальним майном, а саме 61 підземними пішохідними переходами, для здійснення підприємницької діяльності і за таке користування встановлена плата у натуральній формі, що полягає у здійсненні відповідачем-7 обов'язків по утриманню та облаштуванню цього майна, а тому спірний договір містить ознаки договору оренди, який і мали на меті укласти сторони. До того ж, предметом договору є комунальне майно, право розпорядження яким мала Київрада, а не КМДА, тому він вважає, що договір підписаний не уповноваженою особою. Відтак, на думку заступника прокурора міста Києва, оскільки при укладенні спірного договору були порушені вимоги чинного законодавства, які встановлені для укладення договорів оренди, вказаний інвестиційний договір та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мають бути визнані недійсними.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова рада" не погоджується з доводами касатора і просить суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

02.03.2016 на адресу суду надійшли заперечення на касаційну скаргу від Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), які залучені до матеріалів справи та враховані судом.

14.03.2016 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова рада" надійшли додаткові пояснення, які залучені до матеріалів справи та враховані судом.

КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Голосіївського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль" комунальної корпорації "Київавтодор", КП "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва" комунальної корпорації "Київавтодор", КП по ремонту та утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор" не реалізували процесуальне право на участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції, хоча про час та місце його проведення були повідомлені належним чином.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судами попередніх інстанцій на підставі поданих до матеріалів справи доказів встановлено, що рішенням Київської міської ради № 528/1189 від 24.05.2007 (ra0528023-07) затверджено Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Положення № 528/1189).

Відповідно до пункту 1.1 Положення № 528/1189 (ra0528023-07) воно визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладання інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

Згідно пункту 1.2 Положення № 528/1189 (ra0528023-07) інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.

Відповідно до пункту 4 Положення № 528/1189 (ra0528023-07) організатором інвестиційних конкурсів встановлено Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), яке відповідно до пункту 2.1 рішення Київської міської ради № 198/7535 (ra0198023-12) "Про діяльність виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)" від 15.03.2012 перейменовано у Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

За змістом пункту 1.5 Положення № 528/1189 (ra0528023-07) рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за поданням організатора конкурсу шляхом видання відповідного розпорядження. Згідно з пунктом 2.1.1 Положення, пропозиції до переліку об'єктів, які потребують залучення інвестицій, надаються щомісячно організатору конкурсу структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), головними управліннями, управліннями, балансоутримувачами зазначених об'єктів.

Таким чином, прийняття розпорядження про проведення конкурсу та про затвердження переможця покладено на виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Зазначеним спростовуються доводи прокуратури про те, що рішення щодо майна, яке є предметом договору мала приймати Київрада, а не КМДА.

Так, 19.12.2011 виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) прийнято розпорядження № 2408 (ra2408017-11) "Про затвердження результатів конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 61 пішохідного підземного переходу (Лот 1)", яким відповідно до рішення Київської міської ради № 528/1189 від 24.05.2007 (ra0528023-07) "Про затвердження Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва" та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 31.10.2008 № 1496 (ra1496017-08) "Про проведення інвестиційних конкурсів із залучення інвесторів до облаштування пішохідних підземних переходів в м. Києві" затверджено переможця конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування 61 пішохідного підземного переходу (Лот 1) (протокол № 10/2011від 23.11.2011), згідно з додатком, відповідно до якого переможцем конкурсу затверджено Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова рада".

Позов прокурора в частині визнання недійсним розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 2408 від 19.12.2011 (ra2408017-11) заявлений з підстав невідповідності його вимогам діючого законодавства. Висновки судів попередніх інстанцій про безпідставність вимог в цій частині позову є достатньо обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною першою статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема, на нерухоме майно, яке визначене відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності.

Зміст положень частини першої статті 60, пункту п'ятого статті 16, статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вказує на те, що органи місцевого самоврядування можуть володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами права комунальної власності, в тому числі, виконувати усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що законодавець зазначеною нормою передбачив форми та способи володіння, користування та розпорядження об'єктами комунальної власності.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, оскаржуване розпорядження № 2408 від 19.12.2011 (ra2408017-11) прийняте виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі та у відповідності до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради № 528/1189 від 24.05.2007 (ra0528023-07) , а також згідно процедури, яка визначалась розпорядженням № 1496 від 31.10.2008 (ra1496017-08) , відповідно до вимог Закону України "Про інвестиційну діяльність" (1560-12) та в межах компетенції органу, який його видав.

Згідно пункту 2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України № 02-5/35 від 26.01.2000 (v5_35800-00) "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи вищенаведене, суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з того, що прокурором та позивачами у справі всупереч вимог статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не доведено належними та допустимими доказами невідповідності вимогам чинного законодавства оскаржуваного розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 2408 від 19.12.2011, прийняття останнього поза визначеної законом компетенції даного органу та не доведено факту порушення у зв'язку з прийняттям вказаного розпорядження інтересів позивачів у справі, відтак, відсутні передбачені чинним законодавством підстави для визнання оскаржуваного розпорядження недійсним.

Щодо іншої позовної вимоги про визнання недійсним договору на підставі статті 235 Цивільного кодексу України, як удаваного правочину, то судами з цього приводу встановлено, що на виконання розпорядження № 2408 від 19.12.2011 між Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що виступає організатором інвестиційного конкурсу по залученню інвестора до здійснення заходів з облаштування пішохідних підземних переходів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва (організатор конкурсу), Комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Голосіївського району м. Києва" (балансоутримувач 1), Комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них "Магістраль" комунальної корпорації "Київавтодор" (балансоутримувач 2), Комунальним підприємством "Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва" (балансоутримувач 3), Комунальним підприємством по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" комунальної корпорації "Київавтодор" (балансоутримувач 4) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгова рада", що виступає інвестором здійснення заходів з облаштування пішохідних переходів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва (інвестор), укладено інвестиційний договір на здійснення заходів з облаштування пішохідних підземних переходів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва (Лот 1).

В позовній заяві Заступник прокурора міста Києва посилається на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгова рада" на підставі вказаного договору фактично отримало право користування комунальним майном шляхом встановлення збірно-розбірних конструкцій у переходах та використання їх для своїх цілей, а також шляхом можливості фактичної передачі комунального майна в суборенду, тому вважає, що договір є прихованою угодою оренди комунального майна, який укладено всупереч вимогам Закону України "Про оренду державного та комунального майна" (2269-12) , істотні умови договору оренди державного та комунального майна не визначались, оцінка вартості комунальних підземних переходів не проводилась, орендна плата за користування майном не визначена, договір укладений не уповноваженими особами.

Надавши правову оцінку викладеним у позовній заяві доводам та аргументам прокурора, суди попередніх інстанцій на підставі сукупності поданих до матеріалів справи доказів дійшли обґрунтованих висновків про відсутність правових підстав для визнання недійсним інвестиційного договору, враховуючи наступне.

Згідно статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Відповідно до вимог статей 283, 284 Господарського кодексу України, за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. Однією із істотних умов договору оренди є орендна плата з урахуванням її індексації. Відтак, характерними ознаками оренди, які відрізняють її з поміж інших договорів, є надання майна у тимчасове користування, за яке орендодавцю (власнику майна чи іншому законному володільцеві) обов'язково сплачується орендна плата, тобто мета укладення договорів оренди полягає саме в отриманні прибутку орендодавцем від передання, належного йому майна у користування третій особі.

Разом з цим, відповідно до статті 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери (крім векселів); рухоме та нерухоме майно (будинки, споруди, устаткування та інші матеріальні цінності); майнові права інтелектуальної власності; сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау"); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, спорудами, обладнанням, а також інші майнові права; інші цінності.

Згідно статті 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб'єктів інвестиційної діяльності.

Відповідно до пункту 2.1 інвестиційного договору, за умовами інвестиційного конкурсу та поданої конкурсної пропозиції інвестор зобов'язується здійснити заходи з облаштування об'єкту інвестування, визначені в пункті 1.2. цього договору та отримує право встановити і протягом дії договору користуватись легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідному пішохідному підземному переході відповідно до вимог чинного законодавства України, для своїх комерційних цілей, в тому числі вільно розпоряджатися такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд.

Облаштування об'єкту інвестування (інвестиційний проект) це: проведення робіт по поліпшенню технічного стану підземних пішохідних переходів, здійснення експлуатаційного та санітарного утримання підземних пішохідних переходів, їх елементів та інженерних мереж у належному стані, прибирання, очищення (в т.ч. від рекламних оголошень), поливання (у літній період) прохідної частини підземного пішохідного переходу і прилеглої до нього території, здійснення заходів, передбачених у переліку регламентних робіт, наведених у додатку № 5 до цього договору, що є його невід'ємною частиною, а також виконання інших необхідних робіт, які пов'язані з належною експлуатацією підземного пішохідного переходу та забезпеченням умов для безпечного руху пішоходів, що виявлені під час складання актів обстеження об'єкту інвестування або на протязі дії даного договору (пункт 1.2 інвестиційного договору).

В спірному договорі закріплена загальна орієнтовна вартість здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування (розмір інвестицій) - 10 982 015,00 грн., розмір та строки внесення запланованих інвестицій; визначено перелік регламентних робіт.

Таким чином, здійснення заходів з облаштування об'єкту інвестування - пішохідних підземних переходів та отримання права встановлення та користування легкими збірно-розбірними конструкціями, встановленими у відповідних пішохідних підземних переходах для своїх комерційних цілей, в тому числі право вільно розпоряджатись такими конструкціями та надавати їх в користування третім особам на свій власний розсуд є формою інвестування, яка передбачає комерційну заінтересованість інвестора, тобто вкладення інвестицій в облаштування та утримання підземних пішохідних переходів та отримання прибутку, досягнення соціального ефекту від такого інвестування, що відповідає природі інвестиційної діяльності, та не може розцінюватись як передання цих підземних пішохідних переходів в орендне користування, оскільки не справляється плата на користь власника/іншого законного володільця за користування майном тобто не досягається мета, характерна для договору оренди.

Поєднання у інвестиційному договорі елементів договору підряду та оренди відповідає природі цього договору та не є порушенням законодавства. Так, зокрема, відповідно до частини другої статті 628 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Як вбачається з умов спірного інвестиційного договору, метою його укладення є комерційна заінтересованість інвестора та досягнення соціального ефекту, що є суттєво відмінним від правовідносин оренди, які є виключно комерційними - задоволення майнових інтересів орендодавця, тобто отримання прибутку від передання майна в оренду.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, що між сторонами укладений саме інвестиційний договір, зміст якого відповідає вимогам законодавства та умовам конкурсу, він містить умови та терміни реалізації інвестиційного проекту, і не містить розбіжностей між волею сторін та зовнішнім виявом вказаного договору.

Наведеним спростовуються твердження прокурора в частині невідповідності укладеного між сторонами інвестиційного договору нормам чинного законодавства, не доведено, що спірний інвестиційний договір є удаваним правочином - прихованим договором оренди, відтак місцевий господарський суд правомірно не застосував до даного договору правила регулювання, передбачені для договорів оренди державного та комунального майна, оскільки такий договір між сторонами не укладався.

Отже, обставини викладені у позовній заяві, не були доведені у встановленому законом порядку належними і допустимими засобами доказування, що стало підставою для відмови у визнанні недійсним оспорюваного договору.

Відповідно до приписів статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.