головуючого судді Корсака В.А. суддів Данилової М.В. (доповідача), Данилової Т.Б., за участю представників: позивача Білоруцький В.М. (дов. від 05.08.2015 р.) відповідача Слівінський М.О. (дов. від 30.03.2015 р. № 46/10) третьої особи не з'явився (про час та місце судового засідання повідомлено належним чином) розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім науково-технічний центр "АВС" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 р. у справі № 910/18237/15 Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім науково-технічний центр "АВС" до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Авант-банк" про визнання укладеним договору

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічний центр "АВС" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про визнання укладеним додаткового договору від 12.05.2015 р. до договору на постачання від 18.02.2013 р. № ПУ-31927-ДЗ у редакції, запропонованій позивачем.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.07.2015 р., залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Авант-банк".

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.10.2015 р. у даній справі (колегія у складі суддів: головуючий суддя Андреїшина І.О., судді Ващенко Т.М., Ломака В.С.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 р. (колегія у складі суддів: головуючий суддя Чорна Л.В., судді Кропивна Л.В., Смірнова Л.Г.), у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім науково-технічний центр "АВС" звернулось до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 р. та рішення господарського суду міста Києва від 22.10.2015 р. скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неналежне дослідження всіх доказів в їх сукупності та встановлення всіх обставин, необхідних для правильного вирішення спору, що призвело, на думку скаржника, до невідповідності висновків судів обставинам справи та порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.02.2016 р. касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

У відзиві на касаційну скаргу Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" надає пояснення по суті спору, а також просить залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні касаційної інстанції 24.02.2016 р. представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.2013 р. державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" (покупець) та товариство з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічний центр "АВС" (постачальник) уклали договір на постачання продукції № ПУ-31927-ДЗ, за умовами якого позивач зобов'язався в порядку і на умовах, визначених у даному договорі, поставити комплекти обладнання виробництва "ССІ AG", Швейцарія для модернізації "Retrofit" приводу швидкодіючого запірно-відсічного клапану виробництва "Babcock", а також надати послуги з проведення приймальних випробувань, шеф-монтажу та вводу в експлуатацію для модернізації енергоблоків № 1, 2 Відокремленого підрозділу "Южно-Українська АЕС" Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", а відповідач зобов'язався в порядку і на умовах, визначених у договорі, прийняти і оплатити продукцію.

Згідно з п. 1.2 договору найменування, одиниці виміру і загальна кількість продукції і ціни, зазначаються в специфікації № 1 (додаток № 1 до договору), розрахунок послуг зазначається у калькуляціях (додаток № 3, 4, 5, 6, 7, 8 до договору), які є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п. 1.4 договору постачання продукції супроводжується проведенням навчання персоналу вантажоодержувача із здійсненням шеф-нагляду за виконання монтажних, пусконалагоджувальних робіт, вводом до експлуатації, гарантійним після продажним обслуговуванням, наданням технічної документації, ліцензуванням та сертифікацією продукції, проведенням необхідного об'єму обстеження для обґрунтованого нового строку експлуатації незмінних частин швидкодіючого запірно-відсічного клапану.

За умовами п. 4.1 договору строк поставки продукції, вказаної у специфікації № 1 становить 14-ть місяців. Поставка здійснюється партіями, кожна з яких складається з двох одиниць товару. Поставка продукції у строки здійснюється постачальником за умови виконання покупцем своїх обов'язків по оплаті продукції за умовами даного договору.

Згідно п. 5.1 договору сума за даним договором складає 78 000 000,00 грн., в т.ч. ПДВ 20%. Фінансування за рахунок коштів ВП ЮУ АЕС.

Відповідно до п. 5.2 договору ціна за кожен комплект продукції встановлена в національній валюті України і зазначена в специфікації № 1.

Пунктом 5.4 договору у випадку, якщо ціна на поставку продукції зміниться у зв'язку із коливанням курсу національної валюти більш ніж на 5% від курсу НБУ, то за взаємною згодою сторін ціна договору може бути збільшена.

Згідно з п. 6.1 договору покупець сплачує вартість продукції за цінами, визначеними в специфікації № 1 в національній валюті України шляхом виставлення безвідкличного покритого документарного акредитиву зі строком дії 14-ть місяців.

Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2014 р., але до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, а в частині виконання гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну дії гарантії (п. 12.1 договору).

Пунктом 13.10 договору сторони встановили, що усі доповнення та зміни до даного договору вступають в силу при узгодженні та підписанні сторонами. Допускається внесення змін до умов договору стосовно строків поставки продукції шляхом обміну листами, які є невід'ємною частиною договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що валютою контракту, за яким він мав закуповувати товар для подальшої реалізації відповідачу є швейцарський франк офіційний курс української гривні по відношенню до якого складав 865,6972 грн. за 100 швейцарських франків на момент укладання договору, тоді як станом на липень 2015 року він зріс на 261,55 грн. і складає 2264,2272 грн., що свідчить про настання значного коливання (у десятки разів більше за 5 %) курсу національної валюти, тобто настання обставин, з якими п. 5.4 договору пов'язує збільшення ціни договору, що з урахуванням збільшення курсу складає не 78 000 000,00 грн., а 204 009 000,00 грн.

У позовній заяві зазначено, що на виконання п. 6.1 договору відповідач відкрив на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічний центр "АВС" акредитив у публічному акціонерному банку "Авант-банк" на суму 78 000 000,00 грн., а позивач 18.02.2013 р. з банком уклали договір про відкриття розрахункового рахунку для подальшого отримання грошових коштів за акредитивом, що свідчить про цільове використання грошових коштів, а саме: для забезпечення виконання умов договору на постачання від 18.02.2013 р. № ПУ-31927-ДЗ.

Однак, компанія IRT Ingenieur-und reparatur-Transfer GmbH звернулася до господарського суду міста Києва з позовною заявою до державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", товариства з обмеженою відповідальністю "Торговельний дім науково-технічний центр "ABC" про визнання недійсним вказаного договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 22.01.2015 р. у справі № 910/18908/13 в задоволені позову було відмовлено повністю, що вказує на те, що укладений сторонами договір не розірвано та не визнано в судовому порядку недійсним.

Крім того, господарським судом міста Києва у справі № 910/18908/13 були вжиті запобіжні заходи, що були скасовані лише 06.02.2015 р.

Листом від 20.04.2015 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім науково-технічний центр "АВС" звернулось до державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" з пропозицію провести переговори.

Листом від 13.05.2015 р. позивач звернувся до відповідача з пропозицію внести зміни до договору на постачання продукції від 18.02.2013 р. № ПУ-31927-ДЗ шляхом укладання додаткового договору у запропонованій і приєднаній редакції.

Листом від 08.06.2015 р. № 8348/04 відповідач повернув позивачу проект додаткової угоди і повідомив про неможливість зміни умов договору після закінчення строку його дії.

Як встановлено судами попередніх інстанцій і не заперечується сторонами, у строк до 31.12.2014 р. поставка за договором не здійснювалася, а строк дії відкритого для здійснення оплати акредитиву сплив 26.05.2014 р.

Приймаючи рішення у даній справі суди попередніх інстанцій виходили з наступного.

У відповідності до ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Згідно до ч. 7 ст. 180 Господарського кодексу України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Загальний порядок укладання господарських договорів врегульований ст. 181 Господарського кодексу України.

Приписами ч. 1-6 ст. 181 Господарського кодексу України передбачено, що господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками; проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін і у випадку, якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках; сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцяти денний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором; сторона, яка одержала протокол розбіжностей, зобов'язана протягом 20 днів розглянути його та в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телефонограмами тощо).

Частиною 3 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач належить до підприємств паливно-енергетичного комплексу держави, а потреба у модернізації його устаткування й обладнання випливає з цілей, визначених Енергетичною стратегією України.

Проте, позивачем не було наведено та не доведено обов'язковості укладення спірного договору саме з відповідачем.

Пунктом 2 ст. 14 Цивільного кодексу України передбачено, що особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Укладення договору постачання від 18.02.2013 р. № ПУ-31927-ДЗ відбувалося за результатами процедури закупівлі в рамках Закону України "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) .

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції чинній на момент укладення договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Матеріалами справи підтверджується, що ціна пропозиції конкурсних торгів позивача була у розмірі 78 000 000,00 грн., умови розрахунків - безвідкличний покритий акредитив, термін постачання - березень 2012 року, березень 2013 року.

Отже, вказані ціна, термін постачання та умови розрахунків є істотними умовами договору, а відповідно можуть змінюватись виключно з підстав, визначених ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та за наявності обґрунтування.

Натомість, як було вірно зазначено судами попередніх інстанцій, запропоновані позивачем в додатковому договорі ціна, умови розрахунків та терміни постачання суперечать принципам закупівель, вказаним вище вимогам Закону України "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) та порушуватиме права інших учасників процедури закупівлі.

За таких обставин, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог.

В своїй касаційній скарзі позивач наголошував на тому, що він довготривалий період не міг вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання умов договору постачання, так як господарським судом міста Києва по справі № 910/18908/13 були вжиті запобіжні заходи.

Однак, ніяких доказів, які б підтверджували неможливість виконання договору поставки, ні до матеріалів справи, ні до касаційної скарги позивачем надано не було.

Відповідно до приписів 1117 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що висновки судів попередніх інстанцій, відповідають встановленим обставинам справи і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.