Вищий господарський суд України у складі колегії суддів: головуючого судді Гончарука П.А., судді Кондратової І.Д. (доповідач), судді Стратієнко Л.В., за участю представників сторін від позивача Спіциної А.С. від відповідача Бухеника І.Б. розглянувши касаційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року та додаткову постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року у справі № 910/11401/14 Господарського суду міста Києва за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" до 1. Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" 2. Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічного акціонерного товариства "Луганськтепловоз" про розірвання договору та зобов'язання вчинити дії та за зустрічним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" про стягнення 10 861 067,46 грн та зобов'язання вчинити дії

У червні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" (далі - позивач, ТОВ "Метробудкомплект") звернулось до господарського суду з позовом до Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" (надалі - відповідач-1, ДТГО "Львівська залізниця") та Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" (надалі - відповідач-2), у якому посилаючись на те, що підвищення ціни на комплектуючі вироби і матеріали внаслідок різкого падіння курсу гривні до іноземних валют є істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору фінансового лізингу, і подальше виконання договору фактично позбавляє позивача того, на що він розраховував при укладенні вказаного правочину та завдає значні матеріальні збитки для нього, а також вказуючи на неможливість виконання договору внаслідок проведення антитерористичної операції на території Луганської області, де знаходиться залучений виконавець підрядних робіт - ПАТ "Луганськтепловоз", просило на підставі ст.ст. 651, 652 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України (435-15) ) розірвати договір № Л/Т-10585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки від 12.10.2010 року, що був укладений між позивачем та відповідачем 1, а також спонукати відповідача 2 видати наказ, яким зобов'язати ДТГО "Львівська залізниця" вчинити дії щодо розірвання договору.

Заперечуючи проти позову, ДТГО "Львівська залізниця" звернулася із зустрічним позовом, в якому посилаючись на порушення позивачем за первісним позовом взятих на себе зобов'язань за додатковою угодою № 1 від 25.02.2013 року щодо повернення тепловозів з модернізації для слідування в депо прописки протягом червня 2014 року, що відповідно до п. 6.11 договору є підставою для повернення замовнику авансового платежу з урахуванням індексу інфляції та штрафу у розмірі 5 % від суми договору, просила суд стягнути з ТОВ "Метробудкомплект" 8871747,56 грн, з яких: 3614995,16 грн, сплачений авансовий платіж на виконання ремонтних робіт з урахуванням індексу інфляції, штраф у розмірі 3256725,40 грн, та 2000000,00 грн, що були сплачені залізницею за роботи по розробці технічної документації та модернізації двох тепловозів; зобов'язати ТОВ "Метробудкомплект" повернути залізниці тепловози серії 2М62У № 0294, № 0293, передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б, від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів та зобов'язати ТОВ "Метробудкомплект" за власний рахунок привести тепловози до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію згідно з актами тепловозів форми № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б, від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2014 року у справі № 910/11401/14 (суддя Митрохіна А.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року (колегія суддів у складі: головуючого судді - Кропивної Л.В., суддів: Руденко М.А., Смірнової Л.Г.), первісний позов задоволено частково, розірвано договір № Л/Т-10585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки від 12.10.2010 року. В іншій частині первісного позову - відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року та рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014 року у справі № 910/11401/14 скасовано в частині задоволення первісного позову про розірвання договору № Л/Т-10585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки від 12.10.2010 року, який укладений між ТОВ "Метробудкомплект" та ДТГО "Львівська залізниця" та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову; справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

При новому розгляді ДТГО "Львівська залізниця" подала заяву про збільшення позовних вимог і просила стягнути з ТОВ "Метробудкомплект" 5604315,06 грн, сплачений авансовий платіж на виконання ремонтних робіт з урахуванням індексу інфляції за період з 18.12.2012 року по 01.06.2015 року.

За результатами нового розгляду справи № 910/11401/14 рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року (суддя Бондарчук В.В.) у задоволенні первісного позову було відмовлено, а зустрічний позов задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року (колегія суддів у складі: головуючого - судді Зубець Л.П., суддів: Мартиненко А.І., Тищенко А.І.) рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 р. у справі № 910/11401/14 скасовано частково, викладено його резолютивну частину в такій редакції:

"Первісний позов задовольнити частково.

Розірвати договір від 12.10.2010 р. № Л/Т-10-585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Львівська залізниця".

В задоволенні решти вимог первісного позову відмовити.

Стягнути з Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" 1218,00 грн (одну тисячу двісті вісімнадцять гривень 00 копійок) судового збору, сплаченого за подання первісного позову.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" повернути Державному територіально-галузевому об'єднанню "Львівська залізниця" тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 р. №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 р. №2-А, №2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах.

В задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" на користь Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" 10681,40 грн (десять тисяч шістсот вісімдесят одну гривню 40 копійок) судового збору, сплаченого за подання зустрічного позову.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Метробудкомплект" на користь Державного територіально-галузевого об'єднання "Львівська залізниця" 5 584,30 грн (п'ять тисяч вісімдесят чотири гривні 30 копійок) судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 року у справі № 910/11401/14".

Додатковою постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року у справі № 910/11401/14 в частині задоволення вимог зустрічного позову про стягнення з ТОВ "Метробудкомплект" на користь ДТГО "Львівська залізниця" сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 5604315,06 грн скасовано частково; прийнято в цій частині вимог нове рішення, яким стягнуто з ТОВ "Метробудкомплект" на користь ДТГО "Львівська залізниця" 473169,67 авансового платежу. В задоволенні вимог про стягнення 5131145,39 грн відмовлено.

У касаційній скарзі ДТГО "Львівська залізниця", посилаючись на порушення норм ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України (1798-12) ) та неправильне застосування ст. 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року в частині часткового задоволення первісного позову щодо розірвання договору та в частині відмови в задоволенні зустрічного позову щодо стягнення з ТОВ "Метробудкомплект" на користь ДТГО "Львівська залізниця" 5151145,39 грн авансового платежу з урахуванням індексу інфляції, 2000000,00 грн платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу та зобов'язання ТОВ "Метробудкомплект" привести тепловози до стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію і залишити в силі в цих частинах рішення суду першої інстанції.

ТОВ "Метробудкомплект" також звернулося до суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неповноту з'ясування дійсних обставин справи, порушення норм ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України та ст. 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 року в частині зобов'язання ТОВ "Метробудкомплект" повернути ДТГО "Львівська залізниця" тепловози 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 р. № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 р. № 2-А, № 2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах, а в іншій частині залишити постанову від 01.12.2015 року та додаткову постанову від 02.12.2015 року без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційних скарг, перевіривши матеріали справи, Вищий господарський суд України вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що 12.10.2010 року між ТОВ "Метробудкомплект" (виконавець) та ДТГО "Львівська залізниця" (замовник) був укладений договір № Л/Т-10-585/НЮ про надання послуг по модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки (надалі - договір), відповідно до якого виконавець зобов'язувався надати замовнику послуги з модернізації 70 тепловозів магістральних серії 2М62У з використанням нової силової установки згідно з технічними вимогами "Модернізація тепловоза магістральної серії 2М62У (2М62) силовою установкою", затвердженими Науково-технічною радою Укрзалізниці 09.12.2009 року, на коліях ремонтного заводу, залученого виконавцем до надання послуг у якості субвиконавця, протягом серпня 2010 року - грудня 2015 року.

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни (додаток № 2 до договору) загальна вартість надання послуг для одного тепловоза серії 2М62У становить - 32567524,01 грн, а загальна сума договору становить 227726680,70 грн.

На виконання умов договору ДТГО "Львівська залізниця" передало ТОВ "Метробудкомплект" на модернізацію два тепловози серії 2М62У, а саме: № 0294 згідно з актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0294 "А" за формою № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0294 "Б" за формою № ЗРУ-1 від 08.02.2011 року № 1-Б; № 0293 згідно з актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0293 "А" за формою № ЗРУ-1 від 10.03.2011 року № 2-А та актом приймання секції тепловоза серії 2М62У № 0293 "Б" за формою № ЗРУ-1 від 10.03.2011 року № 2-Б. Згідно цих актів тепловози були відправлені на ремонт ПАТ "Ліганськтепловоз", яке було залучено ТОВ "Метробудкомплект" за договором з ТОВ "Промтранс", як субвиконавець, відповідно до п. 3.2.1 договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року у справі № 8/406, з урахуванням ухвали від 31.10.2011 року про виправлення описки, було присуджено до стягнення з ДТГО "Львівська залізниця" на користь ТОВ "Метробудкомплект" 3256752,40 грн авансового платежу, 84024,21 грн пені, 34530,50 грн 3% річних, 61878,29 грн збитків від інфляції, а також 2000000,00 грн - заборгованості за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС.

Згідно з меморіальними ордерами № 270253923 від 17.12.2012 року, № 267601379 від 12.11.2012 року та платіжною вимогою № 270328747 від 18.12.2012 року відповідач-1 перерахував позивачу за первісним позовом авансовий платіж у розмірі 3256752,40 грн та 2000000,00 грн заборгованості з оплати за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС.

25.02.2013 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до договору, в якій вони дійшли згоди про внесення змін до п.п.2.1, 4.2 договору, а саме:

- п. 2.1 договору доповнено абзацом другим у такій редакції: "Сторони домовились, що здача тепловозів 2М62У № 0294, № 0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011 року № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 року № 2-А, № 2-Б) з модернізації для слідування в депо приписки буде проведена протягом червня 2014 року";

- п. 4.2 договору доповнено п.п.4.2.4. у наступній редакції: "Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації".

У пункті 6.11 договору сторони погодили, що у разі невиконання умов договору, виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми договору.

Суди також встановили, що 28.02.2014 року листом № 28/02/14-1 позивач за первісним позовом звернувся до відповідача-1 із пропозицією припинити дію договору шляхом підписання додаткової угоди про розірвання договору, обґрунтовуючи підстави для розірвання договору складною економічною та політичною ситуацією, зокрема, зміною курсу долара США, та надав проект відповідної додаткової угоди, в якій пропонував порядок і наслідки розірвання договору.

Відповідач-1 за первісним позовом листом № НЗТ-10/835 від 26.03.2014 року відмовив у розірванні договору та підписанні додаткової угоди, вказуючи, що наведені в листі обставини є виключно комерційним ризиком підприємства, та на відсутність існування у правовідносинах істотної зміни обстановки.

В свою чергу, відповідач-1 за первісним позовом листом № 10/642 від 11.03.2014 року та листом № 10/1523 від 10.06.2014 року звертався до позивача за первісним позовом з проханням повідомити про хід виконання зобов'язань по договору щодо проведення модернізації переданих тепловозів та про її завершення у визначений договором строк.

Також 25.06.2014 року відповідач-1 за первісним позовом листом № 10/1699 від 25.06.2014 року звернувся до позивача за первісним позовом з проханням в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги передати проект (технічну документацію) модернізації РС, виготовлений товариством згідно з умовами договору.

Крім того, відповідач-1 за первісним позовом листом № НЗТ-10/1667 від 23.06.2014 року звернувся до Публічного акціонерного товариства "Луганськтепловоз" (надалі - ПАТ "Луганськтепловоз") з проханням повідомити про те, на якій стадії перебуває модернізація тепловозів та на якій стадії перебуває виготовлення технології (проекту) модернізації РС, оскільки позивач за первісним позовом не надавав таку інформацію.

У відповідь листом № 011-424 від 03.07.2014 року ПАТ "Луганськтепловоз" повідомило, що на основі листів замовника ТОВ "Метробудкомплект" № 08/190720112 від 19.07.2011 року, № 11/1-07-11 від 11.07.2011 року, № 196/01 від 20.05.2011 року у зв'язку з розірванням договірних відносин між ДТГО "Львівська залізниця" в частині проведення модернізації тепловозів, а також у зв'язку із відсутністю фінансування та поставки замовником сировини, матеріалів та комплектуючих, роботи по модернізації тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ буди призупинені в липні 2011 року. Роботи по розробці проекту модернізації також були припинені у зв'язку з розірванням договірних відносин.

Відмовляючи у задоволенні первісного позову про розірвання договору підряду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем за первісним позовом не доведено істотну зміну обставин у зв'язку із зміною курсу долару США по відношенню до гривні, оскільки розрахунки за договором проводяться виключно в гривні (п.п. 4.1. - 4.4. договору), і крім того, відповідачем (за первісним позовом) було сплачено повністю передбачений договором авансовий платіж 18.12.2012 року, тобто в той час, коли курс долара США був аналогічним тому, що діяв в момент підписання спірного договору та приймання тепловозів на модернізацію, а тому позивач за первісним позовом мав можливість придбати всі необхідні комплектуючі та матеріали без жодних валютних втрат.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи нове рішення, суд апеляційної інстанції, керуючись ст.ст. 651, 652 ЦК України та ст. 188 Господарського кодексу України дійшов висновку, що в даному випадку наявні правові підстави для розірвання договору, зокрема, з підстав настання обставин непереборної сили (форс-мажор).

Вищий господарський суд України з такими висновками судів не може погодитися з таких підстав.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 652 цього Кодексу істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, є підставою для його зміни або розірвання, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. При цьому, зміна обставин визнається істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний або змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості й обачності, що від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Отже, ЦК України (435-15) визначає такі підстави для розірвання договору: 1) істотне порушення договору другою стороною; 2) істотна зміна обставин; 3) інші випадки, встановлені договором або законом.

Сам по собі факт настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) не є безумовною підставою для розірвання договору. Разом з цим, сторони укладаючи договір, враховуючи дію принципу свободи договору відповідно до ч. 3 ст. 6, абз. 1, ч. 2 ст. 651 ЦК України мають право самостійно внести до договорів застереження про обставини непереборної сили (форс-мажор) та правові наслідки їх дії, а також порядок розірвання договору у випадку настання цих обставин.

У п. 8.1 договору сторони погодили, що в разі виникнення форс- мажорних обставин (паводків, землетрусів, воєнних дій, блокад та ін.), вони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. Форс-мажор автоматично продовжує строк виконання зобов'язань за цим договором на період дії такого форс-мажору. У разі, коли дія зазначених обставин триває більше, як 60 днів, кожна із сторін має право на розірвання договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше як за 5 днів до розірвання. Несвоєчасність повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє цю сторону посилатися на них в майбутньому як на підставу невиконання чи неналежного виконання своїх зобов'язань за договором.

Отже, за умовами цього договору, у випадку порушення або неможливості виконання зобов'язання через обставини непереборної сили (форс-мажор), своєчасне сповіщення (повідомлення) іншої сторони про настання таких обставин є обов'язковою умовою для розірвання договору та звільнення сторони від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин і від відповідальності за неналежне виконання своїх зобов'язань за договором.

При цьому, настання певної події, яка обумовлена у договорі, як форс -мажорна обставина (обставина непереборної сили), автоматично не призводить до правових наслідків, таких як розірвання договору, звільнення від відповідальності, тощо. Для настання цих наслідків має бути присутнім причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і неможливістю виконати зобов'язання за договором. Отже, заінтересована сторона, що вимагає розірвання договору з цих підстав, має довести, що форс-мажорна обставина дійсно перешкоджає (перешкоджала) виконанню договору.

Суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про розірвання договору відповідно до п. 8.1 договору у зв'язку з настанням з 01.06.2014 року форс-мажорних обставин (проведення антитерористичної операції), що підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України № 4834 від 03.08.2015 року про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили, том справи - 3, аркуш справи - 147), не надав жодної правої оцінки тим обставинам, що ТОВ "Метробудкомплект" не повідомляло ДТГО "Львівська залізниця" у порядку, встановленому договором, про настання форс-мажору та розірвання договору через неможливість виконання зобов'язань за договором внаслідок форс-мажору. Крім того, суд не перевірив чи є причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і несвоєчасним виконанням зобов'язання за договором, зважаючи на встановлені обставини звернення позивача за первісним позовом до відповідача з листом від 28.02.2014 року № 28/02/14 про розірвання договору через зміну курсу долара США, тобто ще до початку проведення антитерористичної операції (указ Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року N 405/2014 (405/2014) ).

У постанові від 01.04.2015 року суд касаційної інстанції вказував, що для правильного вирішення спору суду слід з'ясувати, які заходи вживалися позивачем за первісним позовом для належного виконання зобов'язання за договором та недопущення порушення; чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання, а також визначити, чи є проведення антитерористичної операції "ключовою" причиною невиконання зобов'язання підрядником або чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим. З'ясування цих обставин безпосередньо впливає на встановлення наявності (чи відсутності) причинно-наслідкового зв'язку між настанням форс-мажору і неможливістю виконання (порушення) зобов'язання за договором. Київський апеляційний господарський суд ці вказівки суду касаційної інстанції не виконав, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, не з'ясувавши всіх обставин справи дійшов передчасного висновку про обґрунтованість первісного позову та розірвання договору з підстав настання форс-мажору.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зазначивши в постанові про те, що "відповідач-1 за первісним позовом сплатив авансовий платіж кількома платежами 12.11.2012 р., 17.12.2012 р. та 18.12.2012 р., що свідчить про порушення відповідачем-1 за первісним позовом строків сплати авансового платежу, встановлених у п.4.2.1 Договору", а також те, що "офіційний курс долару США по відношенню до гривні становив:- на 12.10.2010 р. (дата укладання спірного Договору) вартість одного долару США - 7,9099 грн.;- на 08.02.2011 р. (дата підписання Актів № 1-А, №1-Б) вартість одного долару США - 7,9450 грн.;- на 10.03.2011 р. (дата підписання Актів № 2-А, № 2-Б) вартість одного долару США - 7,9351 грн.;- на 17.12.2012 р. та 18.12.2012 p. (дати сплати авансового платежу) вартість одного долару США - 7,9930 грн.;- на 28.02.2014 р. (дата письмової пропозиції про припинення дії спірного Договору) вартість одного долару США - 9,9863 грн", не надав юридичну кваліфікацію цим встановленим обставинам. В постанові суду відсутні чіткі висновки щодо цих обставин, і взагалі не зрозуміло чи були ці обставини (порушення строків внесення авансового платежу та зміна курсу гривні) визнані судом підставами для розірвання договору. постанова суду апеляційної інстанції в цій частині не є достатньо мотивованою. Такі дії суду суперечать п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України, яка підлягає застосуванню судом апеляційної інстанції у випадку ухвалення ним нового рішення, та не відповідають усталеній практиці Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Проніна проти України", N 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року), яка відображає принцип належного здійснення правосуддя. За практикою Європейського суду з прав людини відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, суди зобов'язані давати обґрунтування своїх рішень, і у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються.

За наведених обставин, постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення первісного позову не можна визнати законною й обґрунтованою, а тому вона з підстав, передбачених ч. 1 ст. 111-10 ГПК України, підлягає скасуванню.

Разом з тим, рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні первісного позову також не може залишатися без змін, оскільки суд, дійшовши правильного висновку про те, що в цьому випадку зміна курсу валюти не є достатньою підставою для розірвання договору відповідно до ст. 652 ЦК України, одночасно взагалі не розглядав та не зазначив в рішенні суду мотивів відхилення іншої підстави для розірвання договору (проведення антитерористичної операції на території Луганської області), що була зазначена позивачем у позовній заяві.

Що стосується зустрічних позовних вимог, Вищий господарський суд України вважає, що судові рішення в частині розгляду цих вимог також підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно до речення 2 ч. 2 ст. 218 ГК України суб'єкт господарювання несе відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Згідно ст. 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України. Відповідно до пункту 2 статті 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, його дія поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення.

Отже, законодавець визначає, що при настанні обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, сторони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором. При цьому, такі обставини повинні відповідати наступним критеріям: 1) ця обставина має бути надзвичайною і невідворотною обставиною за даних умов здійснення господарської діяльності, тобто попри те, що факт її настання можливо припустити, час, місце, тривалість, наслідки такої обставини передбачити неможливо; 2) ця обставина повинна знаходитися поза контролем сторони і не бути пов'язаною з її діями; 3) сторона не могла своїми розумними діями запобігти або здолати цю перешкоду; 4) має бути присутнім причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і неможливістю виконати зобов'язання за договором; 5) факт настання такої обставини має бути засвідчений визначеною сторонами компетентною організацією.

Нормами чинного законодавства не передбачено, що обставини непереборної сили (форс-мажору) є підставою для припинення (призупинення) виконання зобов'язань по договору. Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 14 ЦК України, особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Отже, сторони на диспозитивних підставах можуть визначити в договорі, що у випадку настання форс-мажорних обставин зобов'язання призупиняється на строк їх дії або взагалі сторона звільняється від подальшого виконання зобов'язань. При цьому, як і у випадку звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язань за договором, особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання лише, якщо існує причинно-наслідковий зв'язок між настанням форс-мажору і неможливістю виконати зобов'язання за договором.

Суд апеляційної інстанції, звільнивши ТОВ "Метробудкомплект" від відповідальності за порушення умов договору у вигляді сплати штрафу та інфляційних втрат у зв'язку з виникненням форс-мажорної обставини (проведення антитерористичної операції), одночасно, не зважаючи на те, що з цих же підстав сторони погодили також і звільнення від виконання зобов'язань на час дії зазначених обставин, зобов'язав останнього виконати умови договору щодо повернення сплаченого авансового платежу в розмірі 473169,67 грн, а також повернення тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, переданих на модернізацію. При цьому, суд вказує, що "прострочення позивача за первісним позовом на суму 473169,67 грн мало місце з незалежних від нього обставин, а саме внаслідок форс-мажорних обставин". Отже, висновки суду в цій частині є суперечливими та взаємовиключними.

Крім того, зважаючи на те, що для звільнення особи як від відповідальності за порушення зобов'язання, так і від виконання зобов'язання обов'язково має бути встановлений причинно-наслідковий зв'язок між обставиною (подією) і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, переданих на модернізацію), а судом апеляційної інстанції обставини щодо наявності такого зв'язку не перевірялися, висновки суду в частині розгляду зустрічного позову також є необґрунтованими.

У п. 6.11 договору сторони погодили, що у разі невиконання умов договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідно платежу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виконавець зобов'язаний повернути замовнику не всю суму авансового платежу, як це передбачено у п. 6.11 договору, а лише 473169,67 грн - різницю між загальною вартістю виконаних третьою особою робіт та загальною сумою сплаченого авансового платежу. При цьому, норми законодавства, якими керувався суд і які надають підряднику право на отримання плати за виконану частину роботи за відсутності доказів остаточної здачі роботи, у постанові суду апеляційної інстанції не наведені.

Відповідно до ст. 841 ЦК України підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

За загальним правилом, відповідно до ч. 1 ст. 855 ЦК України, якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Частина 2 цієї статті визначає винятки із цього правило. Зокрема, підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

Обставини справи щодо наявності підстав, які визначені у ч. 2 ст. 855 ЦК України, судом апеляційної інстанції не перевірялися, хоча у постанові від 01.04.2015 року суд касаційної інстанції вказував на необхідність встановлення обставин, за яких підрядник має право на плату, якщо сталися знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи.

Відмовивши у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення 2000000,00 грн вартості сплаченого платежу за роботи по розробці технічної документації рухомого складу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що правові підстави для повернення позивачем за первісним позовом авансового платежу в сумі 2000000,00 грн на користь відповідача-1 за первісним позовом відсутні, оскільки в п.3.4 договору № 21-11/10 від 22.12.2010 року зазначено про те, що передача документації замовнику (ТОВ "Промтранс") відповідно до умов п.1.4 даного договору здійснюється після її корегування за результатами модернізації першого тепловозу, але не пізніше 15 грудня 2011року, а в процесі судового розгляду було встановлено, що модернізація першого тепловозу не була завершена у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин. Крім того, суд виходив з того, що в рішенні Господарського суду міста Києва від 13.10.2011 року № 8/406 встановлено, що на підтвердження виконання робіт ПАТ "ХК "Луганськтепловоз" по договору № 21-11/10 від 22.12.2010 року, листом № 863/151-436 від 05.10.2011 року обґрунтовано виконання робіт ПАТ "Луганськтепловоз" на суму 2000000,00 грн, а також надано копії документів, що підтверджують проведені роботи, а саме: копію теоретичного креслення загального компонування тепловозу та копії погоджених технічних завдань з ДП "Електротяжмаш" і ЗАТ "НВЦ "Трансмаш"-5 екземплярів: копію технічного завдання на розробку "Блок контролю ізоляції БКІ-01"; копію технічного завдання на розробку "Преобразователь тиристорный унифицированный УТП-250С"; копію технічного завдання "На разработку выпрямителя бортовой сети 110В В-МППД-0,5к-110-2 У2 модернизированного тепловоза 2М62У с дизелем САТ3516ВНБ"; копію технічного завдання "На систему автоматического регулирования температуры САРТ-4"; копію технічного завдання "На разработку контроллера машиниста КМФ-3001 с плавным заданием частоты вращения коленчатого вала дизеля САТ351ВНБ для тепловоза 2М62У, а также для дизель-поезда ДЗЛ-02 с силовым модулем МТП".

Разом з цим, суд апеляційної інстанції, не зважаючи на те, що ним правильно було встановлено, що ця сума є авансом за виконання робіт з розробки проекту (технічну документацію) модернізації PC, безпідставно не надав жодної правової оцінки тим обставинам, що за умовами п. 4.2.4 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 25.02.2013 року) виконавець зобов'язаний передати замовнику проект модернізації, і лише в цьому випадку має право на остаточний розрахунок, оскільки у п. 6.11 договору сторони погодили, що у разі невиконання умов договору, виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж. Київський апеляційний господарський суд не навів жодної норми чинного законодавства, яка б звільняла виконавця обов'язку щодо повернення авансового платежу у випадку невиконання умов договору, зокрема, щодо передачі замовнику проекту модернізації. Крім того, суд безпідставно посилався на положення договору № 21-11/10 від 22.12.2010 року та зазначав про його виконання ПАТ "ХК "Луганськтепловоз". ДТГО "Львівська залізниця" не є стороною цього договору, а відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання лише його сторонами.

Відтак, постанову суду апеляційної інстанції в частині розгляду зустрічного позову також неможна визнати законною та обґрунтованою, а тому вона з підстав, передбачених ч. 1 ст. 111-10 ГПК України, підлягає скасуванню в цій частині.

Разом з тим, рішення суду першої інстанції про задоволення первісного позову також не може залишатися без змін, оскільки при його прийнятті суд допустив порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, один із головних аргументів неможливості виконання зобов'язань, передбачених умовами договору ТОВ "Метробудкомплект" визначає дію форс-мажорної обставини (обставини непереборної сили), а саме: проведення антитерористичної операції на території Луганської області, де знаходяться завод, на території якого здійснюються роботи з модернізації тепловозів. Указом Президента України від 14.04.2014 року № 405/2014 (405/2014) "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" введено в дію відповідне рішення Ради національної безпеки і оборони України щодо проведення антитерористичної операції на сході України. Обставини проведення цієї операції є загальновідомими. Разом з тим, Законом України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" (1669-18) визначено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції ТОВ "Метробудкомплект" було надано суду першої інстанції копію листа штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 30.06.2015 року № 33/2/1-6971 та копію заяви до Торгово-промислової палати України від 06.07.2015 року № 06/07/15-1 про видачу сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили).

Відповідно до ч. 1 ст. 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю.

Згідно ч. 3 ст. 43 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Отже, зважаючи на те, що одним із головних і вагомих аргументів ТОВ "Метробудкомплект" є настання обставин непереборної сили (форс-мажору), і суду першої інстанції були надані докази звернення останнього із заявою до Торгово-промислова палата України, з метою забезпечення всебічного і повного з'ясуванню обставин справи, виходячи з положень ч. 3 ст. 43, ст. 77 ГПК України, суду слід було відкласти розгляд справи для надання можливості стороні долучити до матеріалів справи відповідний сертифікат на підтвердження обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За таких обставин, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено із порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, і ці порушення не були усунуті судовою колегією при розгляді справи у апеляційному порядку, крім того, судом апеляційної інстанції також допущені порушення норм процесуального та матеріального права, ухвалені у справі рішення та постанова підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду слід урахувати наведене у постанові, встановити причини невиконання зобов'язань ТОВ "Метробудкомплект" за договором підряду; з'ясувати, які заходи вживалися позивачем за первісним позовом для належного виконання зобов'язання за договором та недопущення порушення; чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання, а також визначити, чи є проведення антитерористичної операції "ключовою" причиною невиконання зобов'язання підрядником або чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим; встановити чи було ТОВ "Метробудкомплект" дотримано визначений договором порядок повідомлення іншої сторони про виникнення форс-мажору, і у разі встановлення обставин невиконання цього обов'язку, визначити правові наслідки нездійснення цих дій; перевірити, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між форс-мажором і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У № 0293 АБ, № 0294 АБ, переданих на модернізацію), а також визначити, чи є у даному випадку підстави, визначені законом, на отримання виконавцем плати за роботу та утримання авансу за відсутності доказів передачі замовнику результатів виконаної роботи, і в залежності від встановленого та вимог закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.