Борденюк Є.М. - головуючого, Кривди Д.С. (доповідача), Могил С.К., за участю представників: позивача не з'явились (про час та місце судового засідання повідомлені належним чином), відповідача Кобелєв О.О., представник, третьої особи Крячковська І.М., Юрченко В.Я., представники, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Сбербанк" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 26.11.2015 у справі № 916/3436/15 Господарського суду Одеської області за позовом Компанії "Навіа Коммерс ІНК" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блеск Сі Ріелті Груп", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Публічного акціонерного товариства "Сбербанк", про зобов'язання виконати обов'язок в натурі,

В судовому засіданні 23.02.2016, призначеному на 12 год. 00 хв., оголошувалась перерва до 14 год. 00 хв. 23.02.2016, відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Компанія "Навіа Коммерс ІНК" звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Блеск Сі Ріелті Груп" про зобов'язання відповідача виконати обов'язок за форвардним контрактом від 07.05.2015 в натурі, а саме: здійснити усі передбачені чинним законодавством України та форвардним контрактом від 07.05.2015 дії щодо відчуження на користь Компанії "Навіа Коммерс Інк." наступного нерухомого майна: нежилих приміщень торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень підвалу, загальною площею 5 806,7 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 25; нежилих приміщень торговельного комплексу, що складаються з нежилих приміщень шостого поверху, загальною площею 4494,6 кв.м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 25; нежилих приміщень першого поверху та підвалу, загальною площею 741,2 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, проспект Олександрівський, будинок 43, приміщення 101; нежилих приміщень першого, другого, третього, четвертого поверхів загальною площею 1 059,8 кв.м., за адресою: м. Одеса, проспект Олександрівський (проспект Миру), будинок 43, приміщення 201; нежилих приміщень підвалу, першого та другого поверхів, загальною площею 3599,4 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 88/1; нежилих приміщень підвалу, першого, другого, третього та четвертого поверхів, загальною площею 2277,9 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 88/1; нежитлової будівлі торгового центру "Мега-маркет", що в цілому складається з будівлі літ. "А", загальною площею 3044,2 кв.м., що розташована за адресою: місто Одеса, вулиця Мала Арнаутська, 105; нежитлових будівель, що в цілому складаються з будівель літ "А", літ "Б", загальною площею 582,1 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Азарова Віце-адмірала, 1/1; нежилих приміщень торговельного комплексу, що складаються з нежитлової будівлі літ "А" (II черга), загальною площею 5281,7 кв.м. та знаходяться за адресою: місто Одеса, вулиця Пантелеймонівська, 27, шляхом укладання окремих договорів купівлі-продажу у письмовій формі із нотаріальним посвідченням на істотних умовах, визначених у позовній заяві.

18.08.2015 Компанія "Навіа Коммерс ІНК" звернулась до господарського суду з заявою про забезпечення позову, в якій просить суд до розгляду справи по суті застосувати заходи забезпечення позову шляхом накладення арешту на зазначені в позовній заяві об'єкти нерухомого майна, що належать на праві власності ТОВ "Блеск Сі Ріелті Груп".

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.08.2015 (суддя Власова С.Г.) заяву Компанії "Навіа Коммерс ІНК." про забезпечення позову задоволено та накладено арешт на зазначені в позовній заяві об'єкти нерухомого майна, що належать на праві власності ТОВ"Блеск Сі Ріелті Груп".

29.10.2015 ухвалою Господарського суду Одеської області залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії".

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.10.2015 (суддя Власова С.Г.) призначено у справі судову інженерно-технічну експертизу; провадження у справі зупинено до отримання висновку експертизи.

Постановою Одеськуого апеляційного господарського суду від 26.11.2015 (судді: Разюк Г.П. - головуючий, Принцевська Н.М., Колоколов С.І.) ухвали Господарського суду Одеської області від 19.08.2015 про накладення арешту на об'єкти нерухомого майна та від 29.10.2015 про зупинення провадження у справі № 916/3436/15 залишено без змін.

Не погоджуючись з ухвалами та постановою, Публічне акціонерне товариство "Сбербанк" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить ухвали та постанову скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області. Скаргу мотивовано доводами про порушення апеляційним судом норм процесуального права, а саме: статей 1, 3, 7, 33 Закону України "Про іпотеку", статті 55, частини 2 статті 124, статті 129 Конституції України, статей 41, 43, 79 Господарського процесуального кодексу України.

У запереченні на касаційну скаргу відповідач спростовує її доводи і просить у задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову - залишити в силі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наявні матеріали справи та доводи, викладені у касаційній скарзі, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадженні у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з ч.1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Необхідність вжиття заходів забезпечення позову у цій справі мотивована судами тим, що відповідач має необмежені можливості стосовно розпорядження об'єктами нерухомого майна, які складають базовий актив за форвардним контрактом; невжиття певних заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Однак, вжиті місцевим господарським судом заходи забезпечення позову не можна визнати обґрунтованими та такими, що здійснені з дотриманням збалансованості інтересів всіх учасників судового процесу з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом форвардного контракту від 07.05.2015, про зобов'язання виконати обов'язок в натурі за яким заявлено позов у цій справі, є зобов'язаннявідповідача у визначений сторонами строк (у майбутньому) і на умовах, визначених у форвардному контракті, продати, а позивач зобов'язався придбати базовий актив, за ціною, визначеною (зафіксованою) сторонами на момент укладення форвардного контракту. Базовим активом, відповідно до п.2.1 контракту, є нерухоме майно, зазначене в позовній заяві.

Водночас спірне нерухоме майно є предметом іпотеки за іпотечними договорами від 15.07.2011, 19.12.2011, 21.06.2012, 27.04.2013, 29.04.2013 (всього 9 договорів). Відповідно до пунктів 3.9 та 4.3.2 іпотечних договорів на час їх дії на предмет іпотеки накладається заборона його відчуження. Іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки або розпоряджатися ним іншим чином лише на підставі попередньої письмової згоди іпотекодержателя.

Так, обґрунтовуючи підстави звернення як з апеляційною так і з касаційною скаргою, скаржник зазначає, що ухвалою, якою було вжито заходи до забезпечення позову, порушуються його права, оскільки відповідно до іпотечних договорів Публічне акціонерне товариство "Дочірній банк Сбербанку Росії" є іпотекодержателем майна, на яке накладено арешт. Копії договорів іпотеки та витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження наявні в матеріалах справи.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про іпотеку" обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.

В частині 3 статті 9 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя, зокрема, відчужувати предмет іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження державну реєстрацію іпотеки на спірне майно здійснено 15.07.2011, 19.12.2011, 21.06.2012, 27.04.2013, 29.04.2013.

Таким чином, з вказаних правових норм вбачається, що з моменту державної реєстрації іпотеки у ПАТ "Дочірній банк Сбербанку Росії" виник пріоритет права як іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно прав та вимог третіх осіб на передане в іпотеку нерухоме майно, які виникли після моменту державної реєстрації іпотеки.

Враховуючи наведене, колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що оскаржувана ухвала про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно, що вже знаходиться під обтяженням іпотекою та заборонами, може порушити права скаржника.

В свою чергу, апеляційний господарський суд, переглядаючи ухвалу місцевого господарського суду, не усунув допущених місцевим господарським судом порушень норм матеріального та процесуального права.

Що стосується призначення у справі судової інженерно-технічної експертизи та зупинення у зв'язку з цим провадження у справі колегія зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частин 2 статті 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Відповідно до статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Таким чином, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвала місцевого господарського суду від 29.10.2015 обґрунтована необхідністю призначення у цій справі судової інженерно-технічної експертизи для визначення ринкової вартості майна, яке складає базовий актив у форвардному контракті від 07.05.2015 на дату здійснення оцінки., у зв'язку з чим ухвалою було зупинено провадження у справі до отримання висновку експертизи.

Колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися з таким висновком господарського суду першої інстанції, оскільки суд призначив у справі експертизу направлену на імовірність відчуження спірного майна в судовому порядку, не давши оцінку при цьому зазначеним вище обставинам стосовно того, що спірне нерухоме майно є предметом іпотеки за іпотечними договорами, за умовами яких іпотекодавець має право відчужувати предмет іпотеки або розпоряджатися ним іншим чином лише на підставі попередньої письмової згоди іпотекодержателя.