головуючого Грейц К.В., суддів: Бакуліної С.В. (доповідач), Поляк О.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МР-Буд" на постанову від 02.12.2015 Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/17023/15 господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МР-Буд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдінг" про стягнення 102 706,73 за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдінг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МР-Буд" про стягнення 525 578,82 грн в судовому засіданні взяли участь представники: від позивача: від відповідача: Стецик Н.В. (довіреність від 08.01.2016) Колісник О.А. (довіреність № 3 від 04.01.2016)

Рішенням Господарського суду м. Києва (суддя - Мельник В.І.) від 25.09.2015 у справі № 910/17023/15 у задоволенні первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МР-Буд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдінг" 512 227,32 грн - збитків, 13 351,50 грн - неустойки та судовий збір у розмірі 10 511,28 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Калатай Н.Ф., суддя - Ропій Л.М., суддя - Рябуха В.І.) від 02.12.2015 рішення Господарського суду м. Києва у справі № 910/17023/15 залишено без змін.

В касаційній скарзі позивач просить скасувати ухвалені по справі судові акти та передати справу на новий розгляд до Господарського суду м. Києва, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 623, 840, ч.4 ст. 853, 877 Цивільного кодексу України (далі ЦК України (435-15) ), ст.ст. 224, 226 Господарського кодексу України (далі ГК України (436-15) ), ч.1 ст. 43, ч.1 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України (1798-12) ).

У відзиві на касаційну скаргу відповідач повністю заперечує викладені в ній доводи.

Заслухавши пояснення по касаційній скарзі представника позивача за первісним позовом, який підтримав викладені в ній доводи, заперечення відповідача за первісним позовом, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в постанові апеляційного господарського суду, колегія суддів Вищого господарського суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Первісний позов заявлено про стягнення з відповідача за первісним позовом основного боргу в сумі 68 272,68 грн, що є сумою гарантії, яка утримується відповідачем згідно з п.6.5 договору підряду № 46.М від 01.07.2013, становить 5% від вартості виконаних робіт та повертається через 365 календарних днів після введення об'єкту в експлуатацію, пені в сумі 13865,90 грн, 3 % річних в сумі 707,04 грн та збитків від інфляції в сумі 19861,11 грн.

Зустрічний позов заявлено про стягнення з відповідача за зустрічним позовом збитків в сумі 512227,23 грн, які становлять суму коштів, перерахованих позивачем за зустрічним позовом особі, яка усувала допущені відповідачем за зустрічним позовом при виконанні робіт за договором підряду № 46.М від 01.07.2013 недоліки, та неустойки в сумі 13351,50 грн.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову та задовольняючи зустрічний позов, суди правомірно виходили із такого.

01.07.2013 позивач за первісним позовом як підрядник (далі Підрядник) та відповідач за первісним позовом як генеральний підрядник (далі Генпідрядник) уклали договір підряду № 46.М (далі Договір) (а.с.12-22 т.1), за умовами якого Генпідрядник доручає, а Підрядник зобов'язується за завданням Генпідрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт по влаштуванню доріг на об'єкті будівництва "Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера "А" в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області" (далі Об'єкт), відповідно до умов Договору, додатків та додаткових угод до нього, котрі являються невід'ємною частиною Договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт Генпідрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи Генпідряднику, а Генпідрядник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти та оплатити належним чином виконані роботи.

16.01.2014 сторони уклали Додаткову угоду № 2 до Договору (а.с.5 т.2), якою узгодили, що Договірна ціна є твердою та становить 1 368 684,05 грн з ПДВ (п.2.2 Договору), а також змінили Додаток № 1 до Договору та Додаток № 2 до Договору, виклавши їх в новій редакції (а.с.5 т.2).

З огляду на предмет Договору та встановлені ним права та обов'язки сторін, за своєю правовою природою Договір відноситься до договорів будівельного підряду.

Згідно з ч.1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В пункті 7.2. Договору сторони погодили, що приймання-передача робіт за Договором оформлюється актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

На виконання умов Договору Підрядник виконав на Об'єкті роботи на загальну суму 1365453,69 грн, що сторонами не заперечується та підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів прийняття виконаних підрядних робіт №№ 10, 11 та 16 від 28.02.2014 (типова форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (типова форма КБ-3) від 28.02.2014 (а.с.30-33 т.1).

В пункті 6.5. Договору сторони погодили, що Генпідрядник, у вигляді гарантії виконання Підрядником належним чином своїх зобов'язань за Договором, утримує 5 % від суми виконаних робіт згідно актів виконаних робіт протягом всього часу виконання робіт Підрядником. Сума утримання повертається Підряднику через 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію.

В рахунок оплати виконаних робіт Генпідрядник перерахував Підряднику грошові кошти в сумі 1297181,01 грн (1 365 453,69/100*95), що підтверджується доданими до матеріалів справи належним чином засвідченими копіями виписок з банківського рахунку Генпідрядника (а.с.117-136 т.1) та сторонами не заперечується. Тобто Генпідрядником сплачено Підряднику вартість виконаних робіт за виключенням 5 % гарантії (1365453,69/100*5=68 272,68), утримання якої передбачено п.6.5. Договору та яка мала бути сплачена Генпідрядником Підряднику через 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію.

Звертаючись до суду з первісним позовом, Підрядник посилається на те, що на даний час минуло більш ніж 365 календарних днів після введення Об'єкту в експлуатацію, але Генпідрядник свій обов'язок по поверненню утримання (гарантії) в сумі 68272,68 грн не виконав.

На підтвердження факту введення Об'єкту в експлуатацію Підрядником до матеріалів справи залучено копію Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.02.2014, зареєстрованою Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у Львівській області (а.с.34-39 т.1).

Генпідрядник заперечив проти заявлених за первісним позовом вимог, зазначивши про те, що спірні роботи були виконані Підрядником з недоліками, які Генпідрядником виявлені протягом встановленого Договором гарантійного строку та Підрядником не усунуті, з огляду на що Генпідрядник був змушений понести витрати на їх усунення, які Підрядник має відшкодувати Генпідряднику.

Звертаючись до суду з зустрічним позовом про стягнення з Підрядника 512227,23 грн як понесені збитки на усунення дефектів, Генпідрядник зазначив про те, що загальна сума його витрат на усунення недоліків в роботах Підрядника становить 580500,00 грн, проте він, в порядку, погодженому сторонами в Договорі, зменшив вказану суму на суму утримання (68272,68 грн), стягнення якого є предметом первісного позову.

З огляду на вищевикладене, для вирішення по суті як первісного, так і зустрічного позову суди встановлювали, чи були спірні роботи виконані Підрядником з недоліками і чи є у Генпідрядника правові підстави для відшкодування вартості робіт по усуненню недоліків за рахунок Підрядника.

Статтею 857 ЦК України встановлено, що:

- робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч.1);

- виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч.2);

- результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

При прийнятті виконаних Підрядником за Договором робіт на загальну суму 1365453,69 грн недоліків Генпідрядником виявлено не було.

Згідно зі ст. 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку (ч.1); гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ч.2).

Відповідно до п.11.1. Договору Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по всьому їх обсягу в цілому протягом 2-х років з дати підписання сторонами останнього по часу акта приймання виконаних підрядних робіт.

Згідно з п.11.2. Договору у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах недоліків (дефектів), Генеральний підрядник повідомить про це Підрядника і запросить його для складання Дефектного акта стосовно обсягів, порядку і строків усунення недоліків (дефектів).

Як вбачається з матеріалів справи, в межах встановленого сторонами гарантійного строку в роботах, виконаних Підрядником за Договором, були виявлені недоліки, в зв'язку з чим 16.10.2014 комісією у складі представників Генпідрядника та Підрядника складено акт про освідчення виявлених недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва (а.с.142-143 т.1), яким встановлено, що у виконаних Підрядником за Договором роботах виявлені недоліки (дефекти), серед яких наступні:

- площадка маневрування по осі 23 та біля прохідної потребує ремонту конструкції бетонних поверхонь;

- тріщини в бетонних поверхнях не усунуті, вони залиті бітумом, руйнування продовжуються.

Факт наявності недоліків у роботах, виконаних Підрядником при улаштуванні бетонних поверхонь на Об'єкті, підтверджується Висновком про технічний стан цементобетонного покриття внутрішньовиробничих проїздів ПрАТ "Моршинський завод мінеральних вод "Оскар" (а.с.41-136 т.2), складеним Лабораторією з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП "БудТестЦентр" в червні 2015 за наслідками проведеного, згідно з договором № 100 від 17.06.2015, укладеним з Генпідрядником, загального і детального обстеження дорожнього цементобетонного покриття і внутрішньовиробничих проїздів, улаштованих на території ПрАТ "Моршинський завод мінеральних вод "Оскар" (вул. Геологів, 12а, м. Моршин Львівської області), на предмет встановлення фактичного технічного стану покриття.

Право на проведення такого обстеження і складання відповідного висновку Лабораторією з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП "БудТестЦентр" робіт підтверджується Кваліфікаційним свідоцтвом (серія АЕ № 000603) відповідального виконавця робіт з технічного обстеження будівель і споруд, виданим ОСОБА_6 31.07.2012 Атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, і Свідоцтвом про атестацію № РЛ 058/15, виданим Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП "БудТестЦентр" 03.06.2015 Державним підприємством "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", копії яких долучені до матеріалів справи (а.с.38, 39 т.2).

У підпункті "е" п.3 Додатку № 1 до Договору в редакції Додаткової угоди № 2 від 16.01.2014 до Договору (а.с.6-8 т.2) сторони домовились, що при недотриманні якості виконання робіт з влаштування з/б конструкцій Підрядник повинен за власний рахунок демонтувати з/б конструкцію та повністю її відновити використовуючи власний бетон, арматуру, усі інші матеріали, крани, інші механізми, обладнання і робочу силу.

У вищезгаданому Акті про освідчення зафіксованих в акті недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва від 16.10.2014 сторони погодили строки усунення вказаних дефектів, зокрема, те, що в строк до 24.10.2014 Підрядник має частково усунути зазначені недоліки (збити бетон товщиною 100 мм, вкласти додаткову сітку, влаштувати новий бетон, заповнити шви герметиком), а в строк з 05.04.2015 по 25.05.2015 - усунути вказані дефекти.

Листом № 124 від 30.03.2015 (а.с.62 т.1) Генпідрядник просив Підрядника в строк до 02.04.2015 надати план будівельних робіт по усуненню дефекту - площадка маневрування по осі 23 та біля прохідної для погодження термінів і технологічної можливості проведення ремонтних робіт та організувати роботу по усуненню дефектів з метою дотримання строків проведення робіт.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с.63 т.1).

Зі змісту листа Генпідрядника № 153 від 10.04.2015 (а.с.64 т.1) слідує, що Підрядник направив Генпідряднику лист №21 від 06.04.2015, в якому запропонував створити ще одну комісію для визначення недоліків (вказаний лист в матеріалах справи відсутній - примітка суду), проте Генпідрядник, з посиланням на те, що 16.10.2014 сторонами вже складено дефектний акт, яким зафіксовані недоліки, визначені методи та строки їх усунення, відмовився від пропозиції з тих підстав, що він не вбачає необхідності для створення комісії та вимагає терміново виконати вимоги, зазначені в листі № 124 від 30.03.2015 та надати до 15.04.2015 план будівельних робіт по усуненню дефектів.

На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с.65 т.1).

Підрядник на вказаний лист не відповів, жодних дій не здійснив.

Представник Підрядника в суді апеляційної інстанції посилався на те, що причиною виникнення спірних недоліків могло бути використання при виконанні спірних робіт бетону класу В-20 замість визначеного в Додатку № 1 до Договору класу В-25, в той час, з огляду на те, що роботи виконувались з матеріалів Генпідрядника, за вказані обставини Підрядник не відповідає.

Виходячи з пояснень Генпідрядника виконання спірних робіт мало бути проведено саме з бетону класу В-20, а зазначення в Додатку № 1 до Договору бетону класу В-25 сталось внаслідок того, що проектна документація на виконання спірних робіт була розроблена пізніше, ніж укладений Договір.

Щодо вказаних обставин суд зазначив таке.

У Додатку № 1 до Договору в редакції Додаткової угоди № 2 від 16.01.2014 до Договору (а.с.6-8 т.2), де визначено перелік матеріалів, які надає Генпідрядник (п.1), і умови прийому-передачі основних матеріалів (п.3), сторони погодили, що усі ризики, пов'язані з виконанням робіт, несе Підрядник (п.2).

При цьому, відповідно до підпункту "є" п.3 вказаного Додатку №1 до Договору відповідальність за якість наданих та використаних матеріалів, в тому числі і переданих Підряднику Генпідрядником, повністю без виключень покладається на Підрядника (крім випадку, вказаного в підпункті "ж"). При передачі Генпідрядником бетону для виконання робіт Підрядник зобов'язаний спільно з представником Генпідрядника та постачальника бетону відібрати зразки бетону безпосередньо з кожного авто бетонозмішувача та передати даний зразок на лабораторні випробування щодо якості бетону. Відбір зразків повинен бути здійснений відповідно до вимог ГОСТ 10180-90, за фактом відбору проб Сторонами складається відповідний Акт. Підрядник зобов'язаний передати Генпідряднику протоколи випробувань бетону на стиск після їх затвердіння у нормальних умовах на 7-му та на 28-му добу.

Згідно з підпунктом "ж" п.3 у випадку, якщо випробування бетону дали незадовільний результат, при цьому Підрядник не порушив умови прийому бетону з автомобільного бетонозмішувача, а також зразки бетону були відібрані згідно норм і згідно норм вівся над зразками догляд і зберігання, Підрядник не несе відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Отже, сторони в Договорі передбачили, що якщо випробування бетону далі незадовільний результат, Підрядник не несе відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Проте, з протоколів випробувань зразків бетону марки В-20 (в Договорі зазначено "класу В-20"), відібраних на Об'єкті, які проводились вимірювальною лабораторією ТОВ "Щирецький завод залізобетонних виробів", копії яких долучені Генпідрядником до матеріалів справи (а.с.149-164 т.2), слідує, що міцність бетону зразків на час випробувань відповідає ДСТУ Б В.2.7-43:96 "Бетони важкі. Загальні технічні умови" та ДСТУ Б В.2.7-176:2008 "Суміші бетонні та бетон. Загальні технічні умови". Зразки знаходились в умовах, що відповідають ДСТУ Б В.2.7-224:2009 "Бетони. Правила контролю міцності", що за оцінкою апеляційного суду свідчить про те, що Генпідрядником поставлявся для виконання робіт якісний бетон марки В-20.

Апеляційним судом встановлено, що зі змісту вищезгаданого Висновку про технічний стан цементобетонного покриття внутрішньовиробничих проїздів ПрАТ "Моршинський завод мінеральних вод "Оскар", виконаного ПП "БудТестЦентр" Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд в червні 2015, слідує, що:

- при візуальному обстеженні встановлено, що разом з ділянками якісно виконаного покриття наявні ділянки з дефектним покриттям, при візуальному обстеження яких виявлені численні дефекти ушкодження і руйнування, які негативно впливають на довговічність та нормальну експлуатацію покриття і одночасно погіршують її естетичний вигляд. Найбільш ймовірно, що причинами появи названих дефектів, ушкоджень та руйнувань є неякісне виконання робіт і грубе порушення технології проведення робіт з улаштування цементобетонної плити (недотримання температурного режиму вкладання бетонної суміші, що вочевидь зумовило незворотну морозну деструкцію бетону, ймовірне добавляння води в бетонну суміш перед її вкладанням (збільшення водоцементного відношення);

- експериментальне дослідження бетону дефектних ділянок виявило наявність на цементобетонній плиті дорожнього покриття зон з низькою поверхневою міцністю;

- з сумісного аналізу результатів візуального огляду та експериментальних досліджень можна зробити узагальнюючий висновок про те, що спірне дорожнє покриття на обстежених дефектних ділянках знаходиться у незадовільному технічному стані. Роботи з виконання плити покриття проведені неякісно і з грубими порушеннями технології будівництва. Цементобетонна плита має численні дефекти, ушкодження та руйнування, які негативно впливають на довговічність та експлуатацію покриття в нормальному режимі і одночасно погіршують його естетичний вигляд. Існування на вказаній плиті зон з низькою поверхневою міцністю, а також досить високий ступінь неоднорідності бетонного масиву покриття вказує на можливе подальше продовження процесу руйнування поверхневого шару плити, що однозначно призведе до зниження її несучої здатності і несучої здатності дорожнього одягу загалом. Тому, на дефектних ділянках дорожнє цементобетонне покриття потребує реновації.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції Генпідрядником наданий лист Лабораторії з діагностики технічного стану основ, будівель та інженерних споруд ПП "БудТестЦентр" № 02/100 від 11.11.2015, в якому додатково пояснено, що з усіх дефектів і руйнувань, які були виявлені при обстеженні спірних робіт, тільки дефект по викришуванню бетону і вимиванню розчинової частини знижує довговічність і унеможливлює нормальну експлуатацію покриття, а найбільш ймовірними причинами появи такого роду дефектів і руйнувань є недотримання виконавцями робіт температурного режиму вкладання бетонної суміші та добавляння води в бетонну суміш на об'єкті будівництва.

Отже, за оцінкою суду апеляційної інстанції матеріалами справи спростовується припущення Підрядника, що недоліки у виконаних ним роботах з улаштування бетонних поверхонь можуть бути пов'язані з тим, що Генпідрядником поставлявся бетон марки В-20; лист ТОВ "Волинь-моноліт" № 69 від 15.09.2015 (а.с.35 т.2), на який посилається Підрядник у відзиві на зустрічну позовну заяву і в якому наведено перелік основних причин, що сприяють виникненню тріщин в бетонних конструкціях, висновків, що їх дійшов суд з огляду на наявні в матеріалах справи документальні докази щодо якості бетону, що поставлявся Генпідрядником, не спростовує; в матеріалах справи відсутні докази наявності обставин в розумінні умов п.3 в Додатку № 1 до Договору, які б звільняли Підрядника від відповідальності за якість бетону і можливі наслідки експлуатації, що можуть виникати через невідповідність марки бетону.

Крім того, відповідно до ч.3 ст. 840 ЦК України підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.

Проте, у актах огляду прихованих робіт бетонування монолітного з/б покриття проїздів, у складанні яких брав участь представник Підрядника і копії яких наявні в матеріалах справи (а.с.22-34 т.2), вказано, що при виконанні робіт, які виконувались за проектною документацією 192.07/09/2011-1 КБ.КМ, застосовано бетон марки В-20 П4, а також наведено перелік відповідних паспортів якості бетонної суміші.

Враховуючи вказані акти прихованих робіт, а також узгоджені сторонами у Додатку № 1 до Договору умови прийому-передачі бетону, правомірним є те, що Підрядник в будь-якому випадку був обізнаний про марку бетону, який поставлявся Генпідрядником, а тому, навіть у випадку виникнення спірних недоліків внаслідок використання бетону класу В-20, є особою, яка за вказані недоліки відповідає.

Апеляційний суд встановив, що поставка Генпідрядником для виконання Підрядником робіт бетону класу В-20 відповідає проектній документації, в той час як з доданої Генпідрядником до відзиву на апеляційну скаргу від 17.11.2015 № 537 належної копії позитивного Експертного звіту № 00-0323-12/ЦБ від 02.08.2012 (з Додатком) щодо розгляду проектної документації по проекту "Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера А в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області", слідує, що проектна документація розроблена з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення і може бути рекомендована до затвердження в установленому порядку.

Само по собі зазначення в Додатку № 1 до Договору про поставку бетону класу В-25 не є підставою вважати, що виникнення спірних недоліків у роботах, виконаних Підрядником, є наслідком використання бетону класу В-20.

Відповідно до ч.1 ст. 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Посилання Підрядника на те, що виконані ним бетонні роботи не мали недоліків, що підтверджується вищезгаданими актами огляду прихованих робіт бетонування монолітного з/б покриття проїздів, вірно не прийняті до уваги апеляційним судом, як такі, що не мають значення для справи, оскільки у вказаних актах йдеться про відсутність недоліків у роботах під час їх прийняття у вересні-грудні 2013, в той час як спірні недоліки в роботах були виявлені у жовтні 2014.

Враховуючи, що Підрядником не доведено наявність підстав звільнення від зобов'язання усунути виявлені протягом гарантійного строку недоліки за свій рахунок, перелічених в ч.1 ст. 884 ЦК України, відповідно до умов Договору та приписів чинного законодавства саме на Підрядника покладений обов'язок усунути спірні недоліки.

Матеріли справи не містять доказів виконання Підрядником вказаного обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Пунктом 11.3. Договору сторони домовились, що при відмові Підрядника усунути недоліки, що виявлені протягом гарантійного строку, Генпідрядник може залучати для цієї роботи інших виконавців з покриттям витрат Генпідрядника на оплату їх робіт та послуг за рахунок Підрядника.

Згоди щодо наявності у Генпідрядника права залучити третіх осіб для виконання робіт по усуненню недоліків сторони дійшли і в п.4.4.9. Договору, в якому зазначено про те, що Генпідрядник має право без згоди Підрядника, залучати третіх осіб для виконання робіт по ліквідації недоліків або недоробок Підрядника в ході виконання договору або впродовж гарантійного періоду у випадку, якщо Підрядник не приступає до виправлення браку або недоробок у строки, встановлені в дефектному акті, або виконує роботи настільки повільно, що стає очевидним неможливість їх завершення в терміни.

У вищезгаданому листі № 153 від 10.04.2015 Генпідрядник попередив Підрядника, що у разі невиконання вимог, викладених в цьому листі, а також в листі № 124 від 30.03.2015, Генпідрядник буде вважати це відмовою Підрядника від усунення дефектів із відповідними наслідками залучення іншої компанії до їх усунення та стягненням з Підрядника понесених затрат.

Листом № 252 від 17.06.2015 (а.с.66 т.1) Генпідрядник, з посиланням на невиконання Підрядником обов'язків по усуненню спірних недоліків, повідомив про залучення до їх виправлення іншого виконавця та про те, що витрати, пов'язані із залученням іншого виконавця, будуть виставлені Підряднику для оплати додатково. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію опису вкладення з відміткою пошти про прийняття листа до пересилання (а.с.67 т.1).

З метою усунення дефектів 19.06.2015 Генпідрядник та ТОВ "КЕС-Україна" уклали договір підряду № 102.2.М (а.с.144-147 т.1), відповідно до умов якого Генпідрядник доручив, а ТОВ "КЕС-Україна" зобов'язався за завданням Генпідрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик власними та/чи залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт по усуненню дефектів, виявлених у роботах Підрядника за Договором, а саме: ремонт конструкцій бетонних поверхонь площадки маневрування по осях 23 та біля прохідної і усунення тріщин бетонних поверхонь на об'єкті будівництва "Будівництво цеху розливу мінеральної води і складських приміщень по вул. Геологів, буд. 12, літера "А" в м. Моршин, Станківської сільської ради, Стрийського району, Львівської області".

На доказ проведення вказаних робіт, на вимогу ухвали суду, Генпідрядником до матеріалів справи залучено акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015.

Згідно з п.2.1. вказаного договору та Додатку № 1 до нього (Договірна ціна) загальна вартість робіт за вказаним договором становить 580500,00 грн, які Генпідрядник в повному обсязі перерахував ТОВ "КЕС-Україна", що підтверджується виписками з банківського рахунку, надрукованими за допомогою системи "Кліент-банк" (а.с.140-141 т.1).

З огляду на вказані обставини, Генпідрядник звернувся до Підрядника з Вимогою № 307 від 15.07.2015 (а.с.68 т.1), в якій повідомив про залучення до виконання робіт по усуненню спірних недоліків ТОВ "КЕС-Україна", проведення оплати по укладеному з вказаною особою договору в сумі 580500,00 грн, яка становить суму збитків, завданих Генпідряднику, та просив Підрядника до 25.07.2015 відшкодувати понесені збитки в сумі 580500,00 грн за вказаними у вимозі реквізитами, а також додатково перерахувати штраф в сумі 13351,50 грн, нарахований згідно з п.12.14 Договору.

На доказ направлення Вимоги № 307 від 15.07.2015 Генпідрядником до матеріалів справи залучено копію авіанакладної № 6743-99068 з відміткою Підрядника про отримання 16.07.2015 (а.с.70 т.1).

Згідно з п.11.3. Договору в разі залучення до виконання робіт третіх осіб, Підрядник зобов'язаний сплатити Генпідряднику суму коштів, витрачених Генпідрядником на усунення недоліків власними силами та/або силами третіх осіб, протягом 10 календарних днів з дня отримання обґрунтованої вимоги від Генпідрядника.

Підрядник вказаного обов'язку не виконав.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками попередніх інстанцій, що Генпідрядник має законне право вимагати сплати Підрядником своїх витрат на виправлення спірних недоліків.

Крім того, слід зазначити про таке.

У вищезгаданій вказаній вимозі № 307 від 15.07.2015 Генпідрядник попередив Підрядника про те, що у випадку незадоволення вказаної вимоги у встановлений строк, частина коштів в сумі 68272,68 грн (сума утримання, заявлена до стягнення у первісному позові - примітка суду) буде знята з Підрядника, а спір буде переданий на розгляд до господарського суду з покладенням на Підрядника всіх витрат по справі.

Право, в разі залучення до виконання робіт по усуненню виявлених протягом гарантійного терміну недоліків, зарахувати суму утримання (68 272,68 грн) в рахунок погашення таких витрат повністю або в частині, надає Генпідряднику п.6.5. Договору.

Враховуючи, що Підрядник вимогу № 307 від 15.07.2015 не задовольнив, листом № 334 від 27.07.2015 (а.с.71 т.1) Генпідрядник, з посиланням на п.6.5. Договору та ст. 601 ЦК України, направив Підряднику заяву про зарахування зустрічних вимог, в якій повідомив про зарахування зустрічних однорідних вимог в сумі 68272,68 грн. На доказ направлення вказаного листа до матеріалів справи залучено копію авіанакладної № 6743-99124 (а.с.74 т.1).

З огляду на вищевикладене, суди попередніх інстанцій, прийшли до вірного висновку, що дії Генпідрядника з зарахування суми утримання (68272,68 грн) в рахунок погашення витрат, пов'язаних з оплатою послуг особи, яка усувала спірні недоліки (ТОВ "КЕС-Україна"), є правомірними.

За таких обставин, суди дійшли вірного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу в сумі 68272,68 грн, що є сумою гарантії, яка утримується Генпідрядником згідно з п.6.5. Договору.

З огляду на відмову у задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу, також правомірно відмовлено у задоволенні не вимог за первісним позовом про стягнення пені в сумі 13865,90 грн., 3 % річних в сумі 707,04 грн та збитків від інфляції в сумі 19861,11 грн, оскільки вказані вимоги не сформульовані як самостійні, не містять окремого нормативного обґрунтування, а є наслідком задоволення позовних вимог за первісним позовом про стягнення основного боргу.

Отже, неоплаченими залишились витрати Генпідрядника, пов'язані з усуванням спірних недоліків, в сумі 512227,32 грн (580 500-68 272,68), стягнення яких є предметом зустрічного позову.

За оцінкою суду матеріалами справи доведено законність вказаних вимог Генпідрядника, тому рішення суду першої та апеляційної інстанцій про задоволення зустрічного позову в цій частині залишається без змін.

При цьому колегія суддів апеляційної інстанції вірно виходила із того, що за свою правовою природою заявлена Генпідрядником до стягнення сума не є збитками, а становить суму грошового зобов'язання, виконання якого Підрядник взяв на себе за умовами Договору, тому касаційна інстанція не бере до уваги доводів касаційної скарги про порушення судами положень ст.ст. 224, 226 ГК України, ст. 623 ЦК України.

Щодо посилань Підрядника на те, що частина з недоліків, про які зазначено у Висновку, є явними недоліками, які могли бути виявлені під час прийняття підрядних робіт, в той час як за приписами ч.2 ст. 853 ЦК України замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки), суд вірно виходив із того, що при прийнятті спірних робіт Генпідрядником ним дійсно могли бути виявлені певні візуальні недоліки, про які йдеться у Висновку, такі, як помилки при нарізанні деформаційного шва, сліди, залишені проходами по ще незатверділому дорожньому покриттю, наявність слідів вигладжування поверхні цементобетонного покриття, проте Генпідрядник вимагав усунення не вказаних візуальних недоліків, а недоліків, пов'язаних з руйнуванням цементобетонного покриття, які виникли в процесі його експлуатації та не могли бути виявлені при прийнятті робіт.

Щодо вимог зустрічного позову про стягнення 13351,50 грн штрафу.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом, в тому числі і сплата неустойки.

В п.12.14. Договору сторони погодили, що за порушення строків усунення недоліків виконаних робіт, що виникли з вини Підрядника, Підрядник сплачує Генпідряднику штраф у розмірі 0,1 % від вартості виявлених недоліків в роботах за кожен день порушення строків усунення.

Відповідно до ч.1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Частиною 1 статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частинами 2 та 3 вказаної статті визначено що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, а пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Отже, як слідує з умов Договору та положень ст. 549 ЦК України, визначений п.12.14. Договору вид неустойки, незважаючи на назву "штраф", за своєю правовою природою фактично є пенею, що свідчить про те, що умовами Договору сторони досягли згоди про застосування відповідальності за порушення відповідачем строків виконання робіт по усуненню недоліків у вигляді пені.

В акті про освідчення виявлених недоліків (дефектів) на об'єкті будівництва від 16.10.2014 сторони погодили, що спірні недоліки мають бути Підрядником усунуті в строк з 05.04.2015 по 25.05.2015, проте, як встановлено судом, у вказаний строк недоліки усунуті не були, з огляду на що Генпідрядник нарахував Підряднику штрафні санкції за період з 26.05.2015 по 19.06.2015, що є його законним правом.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За обставин, що сталися, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, касаційна інстанція погоджується з висновком судів про наявність підстав для задоволення вимог Генпідрядника за зустрічним позовом про стягнення з Підрядника на свою користь неустойки в сумі 13351,50 грн.

З огляду на підстави відмови у первісному позові і задоволення зустрічного позову, враховуючи, що наявними в матеріалах справи належними доказами підтверджується як виникнення протягом гарантійного терміну у виконаних Підрядником роботах недоліків, так і те, що причиною їх виникнення є виконання вказаних робіт неякісно і з грубими порушеннями технології будівництва, апеляційний суд цілком правомірно залишив без задоволення клопотання Підрядника про призначення будівельно-технічної експертизи щодо відповідності проектно-кошторисної документації на влаштування доріг в частині підбору складу та марки бетону на Об'єкті вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва на момент її розроблення та початку виконання робіт згідно договору підряду № 46.М від 01.07.2013, оскільки з'ясування вказаних обставин не впливає на вирішення по суті спору сторін про виконання умов чинного договору.

Крім того, представник Підрядника не надав жодних пояснень, вимогам яких саме нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва, вказана проектно-кошторисна документація не відповідає, в той час як з вищезгаданого Експертного звіту від 02.08.2012 встановлено, що проектно-кошторисна документація перевірялась на відповідність нормам законодавства і порушень встановлено не було.

З таких саме підстав колегія суддів апеляційної інстанції не знайшла підстав для передачі на вирішення експертів питання, чи відповідають фактичні об'єкти і вартість виконаних будівельних робіт щодо влаштування робіт на Об'єкті даним проектно-кошторисної документації і даним актів виконаних підрядних робіт, та чи є причинний зв'язок між відхиленням від вимог нормативних документів під час проектування робіт і якістю виконаних робіт, заявлені Підрядником у клопотанні про призначення експертизи, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Щодо питання про невідповідність заявленої Генпідрядником до стягнення вартості робіт щодо відновлення стану бетонного покриття на Об'єкті її реальній вартості суд апеляційної інстанції вірно виходив із такого.

Як свідчать матеріали справи, подану Генпідрядником у справі № 910/17023/15 зустрічну позовну заяву прийнято судом першої інстанції до свого провадження для розгляду сумісно з первісним позовом ухвалою від 03.08.2015; розгляд зустрічної позовної заяви призначено на 18.09.2015; в судовому засіданні 18.09.2015 суд заслухав виступи представників Генпідрядника та Підрядника по суті позовних вимог за зустрічним позовом і оголосив перерву до 25.09.2015; 23.09.2015 Підрядник долучив до матеріалів справи відзив на зустрічну позовну заяву; в судовому засіданні 25.09.2015, участь в якому брав представник Підрядника і де представники сторін також надавали пояснення по суті спору, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення; з відзиву на зустрічний позов, долученого Підрядником до матеріалів справи 23.09.2015, вбачається, що, вважаючи заявлені Генпідрядником до стягнення кошти збитками, як на підставу для відмови у зустрічному позові Підрядник у суді першої інстанції посилався на відсутність всіх елементів складу правопорушення, наслідком якого є відповідальність у вигляді стягнення збитків, та на відсутність доказів факту усунення недоліків у роботах, виконаних Підрядником, іншою особою, оскільки доказів оплати вказаних робіт недостатньо для підтвердження вказаного факту.

Тобто обставини, пов'язані з вартістю відновлювальних робіт як підстава для відмови у зустрічному позові під час розгляду справи судами Підрядником не заявлялися і судами не досліджувались.

Прийняття апеляційним судом додаткових доказів не потягло за собою прийняття у даній справі неправильного рішення і не є безумовною підставою для скасування судового акта.

Посилання скаржника на порушення судами положень статті 853 ЦК України є помилковими, оскільки Генеральний підрядник не відмовлявся від обов'язку прийняти роботу, виконану Підрядником, через її недоліки.

Твердження заявника про порушення і неправильне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження та суперечать матеріалам справи, в зв'язку з чим підстав для скасування прийнятих у справі рішень колегія суддів не вбачає.