Головуючого:Студенця В.І., суддів: Бондар С.В., Васищака І.М.; за участю представників сторін позивача 1 - Філоненко Є.С.; позивача 2 - Філоненко Є.С.; відповідача 1 - не з'явився; відповідача 2 - не з'явився; розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2015 та на рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 за позовом Публічного акціонерного товариства "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" Публічного акціонерного товариства "Запоріжтрансформатор" до Антимонопольного комітету України Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішень

Публічне акціонерне товариство "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" (далі - ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів") та Публічне акціонерне товариство "Запоріжтрансформатор" (далі - ПАТ "Запоріжтрансформатор") звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14; визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2015 порушено провадження у справі № 910/20108/15 за позовом ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішень.

Рішенням Господарського суду міста Києва (суддя Бондарчук В.В.) від 20.08.2015 позовні вимоги ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" задоволено частково. Суд визнав недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Гаврилюк О.М., Гончаров С.В.) від 14.09.2015 рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2015 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2015 та рішенням Господарського суду міста Києва від 20.08.2015, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у позові.

Касаційна скарга мотивована тим, що судові рішення в оскаржуваній частині прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 6, 50, 57, 58, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 4, 4-2, 43, 80 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.12.2015 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 14.01.2016.

Представником ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" було подано відзив на касаційну скаргу Антимонопольного комітету України, в якому позивачі просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

При цьому, у відзиві, зокрема, зазначено, що рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/442/43-14, яке є предметом оскарження у даній справі, скасовано рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.12.2015 № 53-рш "Про перегляд рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш". До відзиву додано копію вказаного рішення від 09.12.2015 № 53-рш.

У засіданні суду, призначеному на 14.01.2016, оголошено перерву до 27.01.2016.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 27.01.2016 розгляд касаційної скарги відкладено на 10.02.2016.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14 визнано дії ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів в процедурі закупівлі трансформаторів під час участі:

- у грудні 2011 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Сумиобленерго" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 207965, опубліковане в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 136/3 (582/3) від 14.11.2011)(надалі - торги 1);

- у лютому 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Сумиобленерго" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 025844) (надалі - торги 2);

- у лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 080138 у "Віснику державних закупівель" № 22 (624) від 20.02.2012 Лоти 1, 2) (надалі - торги 3);

- у лютому - березні 2012 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 052857 у "Віснику державних закупівель" № 16 (618) від 06.02.2012 Лоти 1, 2) (надалі - Торги 4);

- у січні - лютому 2013 року у відкритих торгах, проведених ПАТ "Вінницяобленерго" (оголошення № 028979 у "Віснику державних закупівель" № 8 (751) від 28.01.2013 Лоти 1-6) (надалі - Торги 5);

- у січні - лютому 2013 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеній ПАТ "Чернігівобленерго" (оголошення № 029181 у "Віснику державних закупівель" № 8 (751) від 28.01.2013) (надалі - Торги 6), -

порушеннями, передбачені пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За кожне вчинене порушення пунктами 2, 4, 6, 8, 10, 12 резолютивної частини вказаного рішення на позивачів накладено штраф у розмірі 50 000 грн, який у сумі становить 300 000 грн на кожне підприємство.

ПАТ "Запоріжтрансформатор" 27.01.2015 було подано до Антимонопольного комітету України заяву про перегляд рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14, в якій товариство зазначало про порушення Запорізьким обласним територіальним відділенням норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, під час розгляду справи та просило скасувати відповідне рішення.

Рішенням Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14" вказане рішення залишено без змін.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" та ПАТ "Запоріжтрансформатор" до Антимонопольного комітету України та Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14; визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Копія рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш була направлена відділенням ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" 12.01.2015 згідно супровідного листа №300-20.6/12-6131.

Господарськими судами встановлено, що копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш була отримана ПАТ "Запоріжтрансформатор" 12.01.2015 та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" - 13.01.2015. Таким чином, двомісячний строк для оскарження, з урахуванням часу зупинення виконання рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш, з дня одержання позивачами рішення на момент звернення до суду із даним позовом закінчився.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо наявності правових підстав для відмови у позові в частині визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 02/21/39/40/41/42-14, у зв'язку із закінченням строку, визначеного ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Оскільки, як зазначено в п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.

Задовольняючи позов в іншій частині про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14", суди попередніх інстанцій виходили з такого.

Під час перегляду рішення від 30.12.2014 № 50-рш Антимонопольним комітетом України було встановлено:

- товариством не надані докази на підтвердження інформації, викладеної у заяві, щодо розробки оптимальної форми пропозиції конкурсних торгів;

- у складі пропозицій конкурсних торгів на торги 1 та торги 2 учасники надали довідки щодо наявності технічних паспортів, сертифікатів якості, відповідності та протоколів випробувань на продукцію, які схожі за оформленням та текстовим змістом;

- зважаючи, що у торгах 1 - 6 закуповувались неоднорідні (не схожі) товари, вимоги замовників до кваліфікаційних критеріїв учасників, технічних і якісних характеристик товарів теж були різними;

- у кожних торгах учасники подавали пропозиції, які не є ідентичними за складом і змістом (не схожі) пропозиціям, поданим в інших торгах;

- схожості в документах, поданих у складі пропозицій конкурсних торгів 1 - 6, не є "типовими", тобто схожими у всіх торгах. У кожних конкретних торгах схожості виявлені в документах, поданих саме на ці торги;

- при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, подані в складі пропозицій конкурсних торгів 1-6 ПАТ "Запоріжтрансформатор" та ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів", мали б відрізнятись один від одного, у тому числі й за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки;

- схожості, виявлені в пропозиціях конкурсних торгів 1 - 6 учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією, що підтверджується іншими доказами у справі № 02/21/39/40/41/42-14, в тому числі закономірностями у встановленні відповідачами цін на товари, а також їх завищенням, наявністю сталих господарських відносин між відповідачами;

- особливості формування ціни на трансформатори в учасників, зокрема, різні умови виробництва та вихідні дані щодо вартості матеріалів та комплектуючих виробів, вказують на те, що ціни по всій номенклатурі трансформаторів не можуть відрізнятися на один і той же відсоток;

- отже, ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів 1 - 6.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що схожість цінової пропозиції та способу її розрахунку може обумовлюватися специфікою товарів, які були предметом закупівлі - трансформатори, а також базується на тому, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" купував трансформатори у ПАТ "Запоріжтрансформатор", та відповідно додавав свій комерційний інтерес до собівартості придбаного товару і встановлював ціни, які типово вищі на 5-10% від цін запропонованих ПАТ "Запоріжтрансформатор".

Окрім того, господарські суди дійшли висновку, що встановлені Антимонопольним комітетом України обставини стосовно надання учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів на торги 1 - 6 документів, які схожі за оформленням та текстовим змістом; не спростовують відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах; - використанням поширених типових форм відповідної документації; - використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації, - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Підтвердженням розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації є те, що окремий стиль та особливості в оформленні конкурсної документації дотримані кожним учасником при підготовці конкурсної документації на кожний із конкурсів, що виступали предметом дослідження у спірних рішеннях відповідачів.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що під час розгляду справи відповідачем не спростовано наявності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій.

Виходячи із встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком гсоподарських судів, що Антимонопольний комітет України під час перевірки рішення від 30.12.2014 № 50-рш неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про те, що матеріалами справи № 02/21/39/40/41/42-14 доведено, що ПАТ "Запорізький завод надпотужних трансформаторів" і ПАТ "Запоріжтрансформатор", виступаючи у торгах як окремі незалежні суб'єкти гсоподарювання та не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів 1-6, відтак, судами визнано обгрунтованою позовну вимогу щодо визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 304-р "Про перевірку рішення Адміністартивної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.12.2014 № 50-рш у справі № 02/21/39/40/41/42-14.

Доводи Антимонопольного комітету України щодо порушення господарськими судами норм процесуального права, а саме статті 80 ГПК України, колегією суддів відхиляються, оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, у справі № 910/15321/15 суб'єктний склад сторін, предмет та підстави є відмінними від тих, що є у справі № 910/20108/15, що, в свою чергу, не може бути підставою для припинення провадження у справі з посиланням на п. 4 ст. 80 ГПК України.

Відповідно до ст. 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Інші доводи Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 111-7 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2015 у справі № 910/20108/15 - без змін.