головуючого Плюшка І.А., суддів: Самусенко С.С., Татькова В.І. (доповідача), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 р. у справі № 918/1494/14 господарського суду Рівненської області за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (надалі - ФОП ОСОБА_4.) до Публічного акціонерного товариства "Рівнеобленерго" (надалі - ПАТ "Рівнеобленерго") про скасування оперативно-господарської санкції за участю представників: від позивача - не з'явилися від відповідача - Лабутіна І.В.

Рішенням господарського суду Рівненської області від 18.12.2014 р. (суддя Войтюк В.Р.) задоволено позов ФОП ОСОБА_4 до ПАТ "Рівнеобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції та скасовано рішення відповідача, оформлене протоколом № 140 засідання комісії Корецьких РЕМ по розгляду актів про порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) від 30.09.2014 р. на підставі акту № R005232 від 17.09.2014 р. про порушення споживачем ПКЕЕ (z0417-96) , яким нараховано позивачу штрафні санкцій за недонараховану електричну енергію в розмірі 129 854,89 грн.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 р. (головуючий суддя Дужич С.П., судді: Мамченко Ю.А., Саврій В.А.) рішення господарського суду Рівненської області від 18.12.2014 р. скасовано, прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, ФОП ОСОБА_4 звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить суд її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі, мотивуючи скаргу порушенням і неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 26.01.2016 р. ФОП ОСОБА_4 відновлено строк на касаційне оскарження постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 08.07.2015 р. у справі № 918/1494/14, касаційну скаргу прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 09.02.2016 р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що подана касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 12.09.2013 р., між ПАТ "АЕС Рівнеобленерго", як постачальником, правонаступником якого є відповідач, та ФОП ОСОБА_4, як споживачем, було укладено Договір про постачання електричної енергії № 270048527 (надалі - Договір), за яким постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з сумарною приєднаною потужністю 10,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умов даного договору, який підписано уповноваженими представниками та скріплено їх печатками.

Згідно з п. 2.1 Договору під час його виконання, а також при вирішенні всіх питань, що ним не обумовлені, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ (z0417-96) ).

Відповідно до п. 2.3 Договору споживач зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 Договору та режиму електроустановок, які передбачені Додатками № 1, 2, 8 до Договору; повідомляти та погоджувати всі зміни стосовно нормального режиму роботи підприємства; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку № 4; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п. 2.3.3, п. 2.3.5 Договору).

Пунктом 10.2. Договору встановлено, що межа відповідальності за стан обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатка "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін".

У відповідності з п. 10.4 Договору договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2016 р. та вважається продовженим щорічно на тих самих умовах, якщо за місяць до терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

З матеріалів справи вбачається, що 10.01.2013 р., за Актом збереження пломб представником ПАТ "АЕС Рівнеобленерго" було передано на збереження ФОП ОСОБА_4 шість пломб з відбитками ДП-ІІІ 2012 року, М7325947, М7325948, М7325949, 74136547, Z-0076585, Z-0076586, що встановлені на обладнанні ДП-312р. (2 - шт.) - корпус лічильника; М7325947, М7325948, М7325949 - табло циферблату корпусу лічильника; 74136547 - клемна кришка лічильника; Z-0076585, Z-0076586 - корпус до облікового автомату.

Судами встановлено, що 17.07.2014 р., ФОП ОСОБА_4 була подана до Корецького РЕМ заява про огляд засобу обліку та пломб, оскільки під час дощу потрапила вода і вони можуть бути пошкодженими.

17 вересня 2014 року працівником енергопостачальної організації, у присутності ФОП ОСОБА_4, було складено Акт технічної перевірки засобів обліку енергії прямого включення № 003622 та складено Акт № R005232 про порушення п. 6.40, п. 3.1-3.3 ПКЕЕ (z0417-96) .

Акт про порушення складено та підписано чотирма представниками постачальника електричної енергії в присутності ФОП ОСОБА_4, який з останнім не погодився.

23 вересня 2014 року, Актом № 140 проведення експертизи лічильника електроенергії № 0587716 типу НІК2301АПЗ було встановлено, що даний лічильник не придатний для подальшої експлуатації через спрацювання індикаторів магнітного поля М7325947, М7325948, метрологічні характеристики в нормі, самохід відсутній, чутливість в нормі, рахівний механізм справний.

30 вересня 2014 року, протоколом № 140 засідання комісії по розгляду Акту про порушення ПКЕЕ (z0417-96) №R005232 від 17.09.2014 р. було вирішено провести нарахування ФОП ОСОБА_4 обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ в період з 19.09.2013 р. по 17.09.2014 р. в сумі 129 854,89 грн.

Так, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику" (575/97-ВР) , Правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (z0417-96) , з подальшими змінами, та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 562 від 04 травня 2006 року (z0782-06) (надалі - Методика).

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно зі ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У відповідності з п. 6.40. ПКЕЕ (z0417-96) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41. ПКЕЕ (z0417-96) визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п. п. 4.5. - 4.7. Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ (z0417-96) . Працівники енергопостачальника перед складанням акту про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акту, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акту про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

У пункті 6.42. ПКЕЕ (z0417-96) вказано, що на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Вимоги щодо індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів містить Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, що встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами.

Такими вимогами є: сертифікація (атестація) індикаторів, певні межи чутливості до спрацювання та фіксація актом факту встановлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу їх на зберігання споживачам (абз.3,4 п.2.1 Методики), зокрема індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Судами попередніх інстанцій було з'ясовано, що як вбачається з наявного у матеріалах справи листа № 11-32 від 25.11.2014 р. ПП "Ольга і К", дане підприємство 20.12.2011 р. виготовило індикатори магнітного поля "Магнет" за № М7325947, № М7325948, в період дії сертифікату відповідності № ОДС-059-043 від 07.12.2011 р., виданого Державним комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики (ДП Одесастандартметрологія) на період з 07.12.2011 р. по 04.12.2016 р.

Так, пунктом 1.4. Методики передбачено, що індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків, на вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Згідно з п. 2.1.3. Методики вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (z0417-96) в разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п. 3.3. ПКЕЕ (z0417-96) відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території якої вони встановлені.

Так, як уже зазначалося, зі змісту акту про порушення від 17.09.2014 р. № R003533 вбачається, що працівниками ПАТ "Рівнеобленерго" проведено перевірку дотримання ФОП ОСОБА_4 ПКЕЕ (z0417-96) за адресою: с. Забара, Корецького району, Рівненської області, та виявлено втручання в роботу лічильника магнітним полем, що зафіксовано пломбами-індикаторами "Магнет" № М7174460, № М7174461, а саме: порушено цілісність і правильність форми магнітної суспензії та змінений колір зображення магніту на індикаторі. При цьому, ФОП ОСОБА_4 не погодився зі змістом цього акту про порушення.

Відповідно до п. 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

З матеріалів справи вбачається, що при апеляційному перегляді рішення господарського суду Рівненської області від 18.03.2015 р., в порядку ст. 41 ГПК України, з метою з'ясування всіх обставин справи, для повного та правильного вирішення даного спору, було призначено судову експертизу, оскільки позивач заперечував факт втручання в параметри розрахункового засобу - лічильника № 0587716 типу НІК2301АПЗ з метою зміни його показників, за яке ПКЕЕ (z0417-96) передбачена відповідальність у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії, на вирішення якої були поставлені питання:

- Чи не порушена цілісність пакету, в якому опломбований лічильник № 0587716 типу НІК2301АПЗ?

- Чи виключає спосіб пакування об'єкту дослідження - лічильника № 0587716 типу НІК2301АПЗ здійснити доступ до його елементів без пошкодження цілісності пакету та встановленої на пакті пломби?

- Чи наявні всередині лічильника № 0587716 типу НІК2301АПЗ сліди втручання в роботу приладу обліку та чи могли вони призвести до безоблікового споживання електричної енергії?

- Чи піддавались пломби індикатори М7325947, М7325948, М7325949 дії постійного чи змінного магнітного полів?

- Чи пошкоджені внутрішні індикатори, які знаходяться під склом лічильника встановлені заводом-виробником? Якщо так, то яка причина їх пошкодження, якщо ні - то чому?

- Чи могло бути пошкодження індикаторів внаслідок грозового дощу та залиття лічильника, представленого на експертизу, дощовою водою?

Відповідно до висновку комісійної судової-трасологічної експертизи № 1238 від 28.05.2015 р. проведеним дослідженням було встановлено:

1. Цілісність сейф-пакету з номером з номером В00001121, в якому запакований об'єкт дослідження - лічильник типу НІК 2301АПЗ зав.№0587716, на момент поступлення на експертизу, не порушена. Наявний спосіб пакування об'єкту дослідження не дає можливості здійснення безпосереднього доступу до його елементів без пошкодження цілісності елементів упаковки сейф-пакету та контейнера. Необхідно відзначити, що дана упаковка об'єкт-дослідження не виключає можливості впливу на нього потужних зовнішніх магнітних полів та механічного струшування (наприклад, при падінні з висоти).

2. Всередині лічильника № 0587716 типу НІК2301АПЗ є сліди стороннього втручання, а саме: ознаки непередбаченої конструкцією зміни просторового розташування лічильного механізму всередині корпусу, яке було обумовлене дією магнітного (електромагнітного) поля джерело якого (наприклад, магніт) знаходилось біля передньої поверхні кришки лічильника в районі розміщення металевого захисного кожуха крокового електродвигуна лічильного механізму.

Під впливом магнітного поля, джерело якого знаходилось з зовнішньої сторони корпусу лічильника в районі розміщення металевого захисного кожуха крокового електродвигуна лічильного механізму, крім зміни просторового розташування лічильного механізму всередині корпусу (внаслідок притягування кожуха крокового електродвигуна), можуть виникати перебої в роботі крокового електродвигуна лічильного механізму, який приводить у рух барабани з цифрами.

3. Індикатори магнітного поля з номерами М7325947, М7325948, які розміщені на фронтальній поверхні кришки лічильника типу НІК 2301АПЗ зав.№ 0587716, піддавались впливу постійного, змінного або електричного магнітного поля, сила якого перевищувала поріг спрацювання даних індикаторів. Індикатор магнітного поля з номером "М7325949", який розміщений на верхній поверхні кришки даного лічильника, не пошкоджений (не спрацьований).

4. Індикатор магнітного поля з номером "ТШК М7426734", встановлений на табло під кришкою лічильника НІК 2301 АПЗ зав.№0587716 заводом-виробником, піддавався впливу постійного, змінного або електричного магнітного поля, сила якого перевищувала поріг спрацювання даного індикатора.

5. Спрацювання індикатора магнітного поля типу "Магнет", у вигляді незворотного візуально розпізнавального порушення геометрії та зміщення від початкового стану магнітної суспензії у капсулі, не могло відбутись внаслідок впливу на нього вологи або залиття дощовою водою.

Крім того, з матеріалів експертизи вбачається що при огляді лічильника № 0587716 типу НІК2301АПЗ на його внутрішніх поверхнях не виявлено слідів термічного впливу у вигляді оплавлень та нашарувань кіптяви, характерних в результаті дії електричного розряду.

З огляду на зазначене, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з обґрунтованим висновком апеляційного господарського суду про те, що висновком експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз підтверджено факт втручання в прилад обліку електричної енергії № 0587716 типу НІК2301АПЗ шляхом впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, з метою зміни показників цього приладу обліку, яке було зафіксовано індекаторами магнітного поля "Магнет" М7325947, М7325948, оскільки такі порушення індикаторів мають місце лише при впливі на них магнітними або електричними полями.

Таким чином, господарський суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав на правомірність встановлення відповідачем факту вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетиці, який зафіксований у відповідному акті правопорушення, який містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, вірно визначений пункт Методики для проведення розрахунку, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 129 854,89 грн. вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ (z0417-96) .

Відповідно до п. 1 ст. 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Касаційна скарга залишається без задоволення, коли суд визнає, що оскаржувані судові акти прийняті з дотриманням вимог матеріального та процесуального права.

Посилання оскаржувача на інші обставини не приймаються колегією суддів до уваги, з огляду на положення ст. 111-7 ГПК України та з підстав їх суперечності матеріалам справи.

Твердження оскаржувача про порушення і неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових актів не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законних та обґрунтованих судових рішень колегія суддів не вбачає.