розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р. (суддя Курдельчук І.Д.) та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. (судді: Рябуха В.І., Калатай Н.Ф., Ропій Л.М.) у справі № 910/15549/15 господарського суду міста Києва за позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення 23 701 962 грн. 37 коп. за участю представників: від позивача Чечотка М.В., довіреність № 610/22 від 09.09.2015 р.від відповідача Боєнко О.В., довіреність № 19-251 від 25.12.2015 р. Федорець Д.Д., довіреність № 19-270 від 25.12.2015 р.

У червні 2015 року Публічне акціонерне товариство "Центренерго" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення 23 701 962 грн. 37 коп., з яких 11 682 478 грн. 43 коп. - попередня оплата за контрактом № 212 від 02.09.2014 р., 2 504 201 грн. 72 коп. - пеня за порушення строків поставки товару, 9 515 282 грн. 22 коп. - пеня за недопоставлений товар.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідачем, у порушення умов контракту № 212 від 02.09.2014 р., здійсненно поставку товару несвоєчасно та не в повному обсязі.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, просив відмовити у задоволені позовних вимог в частині стягнення заявлених сум пені, оскільки протягом дії контракту Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" не отримувало від позивача оформлених належним чином заявок на поставку товару. Крім того, на думку відповідача, пенею може забезпечуватися виключно грошове зобов'язання, в той час як відповідач не мав перед позивачем грошових зобов'язань.

Одночасно, відповідач також вказував на те, що ним належно виконано свої зобов'язання за контрактом, проте сторонами несвоєчасно підписано акти приймання-передачі товару.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р. залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. позовні вимоги задоволено повністю, а саме: стягнуто з відповідача на користь позивача 11 682 478 грн. 43 коп. попередньої оплати, 2 504 201 грн. 72 коп. пені за порушення строків поставки товару, 9 515 282 грн. 22 коп. пені за недопоставлений товар.

Судові рішення обгрунтовані тим, що відповідач виконав зобов'язання за договором поставки продукції з порушенням обсягів та строку поставки, встановлених додатком № 1 до контракту № 212 від 02.09.2014 р., а тому, зобов'язаний повернути попередню оплату за непоставлений товар та сплатити пеню у розмірі 0,1% від вартості невідвантаженого в строк та недопоставленого товару за кожний день прострочення поставки.

Не погодившись з оскарженими судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить оскаржені судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в частині стягнення сум пені та задовольнити позов в частині стягнення попередньої оплати.

В своїй касаційній скарзі заявник посилається на невідповідність висновків господарських судів попередніх інстанцій обставинам справи та невірне застосування ними норм чинного законодавства.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 14.12.2015 р. касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.12.2015 р.

Розпорядженням Секретаря четвертої судової палати № 05-05/2606 від 21.12.2015 р., у зв'язку з відпусткою судді Карабаня В.Я., для розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р. та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. у справі № 910/15549/15 сформовано колегію суддів Вищого господарського суду України в наступному складі: суддя Ємельянов А.С. - головуючий (доповідач), судді: Грек Б.М., Ковтонюк Л.В.

До початку судового засідання від Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надійшла телеграма з клопотанням про відкладення розгляду справи № 910/15549/15.

В судове засідання 21.12.2015 р. з'явились представники позивача. Представник відповідача в судове засідання не з'явився.

Представником позивача в судовому засіданні заявлено клопотання про продовження строку розгляду справи № 910/15549/15 на п'ятнадцять днів.

Для збереження принципу рівності та змагальності сторін у справі, колегією суддів Вищого господарського суду України вирішено задовольнити клопотання представника позивача про продовження строку розгляду справи та клопотання відповідача про відкладення розгляду справи. Розгляд касаційної скарги було відкладено на 11.01.2016 р.

Розпорядженням В.о. секретаря четвертої судової палати № 05-05/1 від 11.06.2016 р., у зв'язку з виходом з відпустки судді Карабаня В.Я., для розгляду касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р. та на постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. у справі № 910/15549/15 сформовано колегію суддів Вищого господарського суду України в наступному складі: суддя Карабань В.Я. - головуючий, судді: Ємельянов А.С. (доповідач), Ковтонюк Л.В.

Представниками сторін неодноразово подавались письмові пояснення по справі. Представником позивача також було подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній просив відмовити в її задоволенні через її необґрунтованість.

В судове засідання 11.01.2016 р. з'явились представники позивача та відповідача. В судовому засіданні було оголошено перерву до 25.01.2016 р.

В судове засідання 25.01.2016 р. з'явились представники позивача та відповідача.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі та, з урахуванням зроблених письмових уточнень, просили скасувати рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р., постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. в частині стягнення сум пені і в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив оскаржувані судові акти залишити без змін.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 02.09.2014 р. між Публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" (продавець) та Публічним акціонерним товариством "Центренерго" (покупець) укладено контракт № 212.

За умовами вказаного контракту продавець зобов'язався продати, а покупець купити вугілля марки Т, ввезене на митну територію України по коду відповідно до УКТ ЗЕД 2701 19 00 00, на умовах, вказаних у контракті.

Загальна кількість товару, який поставляється орієнтовно складає 110 000 метричних тон (+/- 10%). Поставка товару виконується партіями, розмір партії визначається сторонами в додатках до контракту, які є його невід'ємною частиною. Вказане зазначено в п. 1.2, 1.4 контракту № 212 від 02.09.2014 р.

Згідно з п. 3.1 вказаного контракту поставка товару проводиться залізничним транспортом, партіями, насипом, у відкритих, технічно справних, очищених від залишків раніше перевезеного вантажу, залізничних напіввагонах із застосуванням необхідних заходів проти замерзання вантажу за мінусових температур. Реквізити вантажоотримувача зазначаються у заявках покупця, заздалегідь узгоджених з продавцем, або у додатках до контракту, а також інструкції із заповнення залізничних накладних.

При цьому, до 15 числа поточного місяця покупець зобов'язався надіслати продавцю по електронній пошті заявку на наступний календарний місяць із зазначенням кількості запланованого до поставки товару, станції призначення вантажоотримувача (п. 3.2 контракту).

В свою чергу, в п. 5.2 контракту № 212 від 02.09.2014 р. викладено, що оплата товару здійснюється покупцем шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті України на рахунок продавця на підставі рахунків продавця і розрахунку суми платежу з урахуванням положень пунктів 4.7, 5.3 контракту.

Так, у п. 5.3, зокрема, вказано, що окрім оплати за товар покупець компенсує продавцю фактичні затрати, понесені при поставці товару:

- за перевезення товару від залізничної станції-переходу кордону України до залізничної станції вантажоотримувача. Компенсація проводиться на підставі виставленого продавцем рахунка і детальної розшифровки фактично понесених затрат;

- обов'язкових платежів і послуг з митного оформлення товару в Україні. Компенсація проводиться на підставі виставленого продавцем рахунка і копій підтверджуючих документів, завірених належним чином;

- обов'язкових платежів, пов'язаних з купівлею валюти, відкриттям та виконанням акредитиву. Компенсація проводиться на підставі виставленого продавцем рахунка і копій підтверджуючих документів, завірених належним чином;

- за проведення інспекції міжнародною лабораторією (SGS) на станції вантажоотримувача. Компенсація проводиться на підставі виставленого продавцем рахунка і копій підтверджуючих документів, завірених належним чином.

Відповідно до п. 6.2, 6.3 контракту № 212 від 02.09.2014 р. датою поставки партії товару вважається дата підписання сторонами акта приймання-передачі товару. Право власності на товар переходить до покупця з моменту підписання акта приймання-передачі товару.

Крім того, сторони погодили, що даний контракт набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 31.12.2014 р. або до виконання сторонами зобов'язань, визначених контрактом (п. 11.5 контракту).

Одночасно, з матеріалів справи вбачається, що 02.09.2014 р. сторонами підписано додаток № 1 до контракту № 212 від 02.09.2014 р., в якому, зокрема, зазначено період відвантаження - вересень 2014 р. та період поставки - вересень-жовтень 2014 року.

У додатку № 1 до контракту № 212 від 02.09.2014 р. також вказано реквізити вантажоотримувачів, а саме:

- Зміївська ТЕС (63460, Харківська область, Зміївський район, смт. Комсомольське; ідентифікаційний код 05471247), код одержувача 3128, станція вантажоотримувача - Лиман Південний з/д, Україна, код ст. 444002; період відвантаження: вересень 2014 року; період поставки вересень - жовтень 2014 року; кількість вугілля марки Т до відвантаження - 30 000 тонн (+/-10%) (п.п.2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 п.2.1 додатку № 1);

- Трипільська ТЕС (08120, Київська область, Обухівський район, м. Українка; ідентифікаційний код 00131334), код одержувача 3371, станція вантажоотримувача - Трипілля - Дніпровське Південно-Західної з/д, Україна, код ст. 344707; період відвантаження: вересень 2014 року; період поставки вересень - жовтень 2014 року; кількість вугілля марки Т до відвантаження - 70 000 тонн (+/-10%) (п.п.2.2.1, 2.2.2, 2.2.3 п.2.2 додатку № 1).

Cудами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання умов контракту № 212 від 02.09.2014 р., Публічним акціонерним товариством "Центренерго" здійснено передоплату за постачання вугілля в сумі 82 876 961 грн. 60 коп., що підтверджується платіжними дорученнями: № 4524 від 04.09.2014 р. на суму 27 266 085 грн. 00 коп.; № 4603 від 11.09.2014 р. на суму 28 503 090 грн. 00 коп.; № 4692 від 19.09.2014 р. на суму 4 403 220 грн. 00 коп.; № 4890 від 03.10.2014 р. на суму 2 325 769 грн. 25 коп.; № 4969 від 08.10.2014 р. на суму 4 300 000 грн. 00 коп.; № 5057 від 15.10.2014 р. на суму 2 012 570 грн. 35 коп.; № 5238 від 29.10.2014 р. на суму 14 066 227 грн. 00 коп.

В свою чергу, відповідач здійснив поставку товару у кількості 49 436, 25 тонн загальною вартістю 67 639 306 грн. 83 коп., що підтверджується актами приймання-передачі вугільної продукції, які містяться в матеріалах справи та досліджувались господарськими судами попередніх інстанцій.

За таких обставин, 24.04.2015 р. позивач звернувся до відповідача з вимогою № 8-0412133, якою просив у семиденний строк сплатити штрафні санкції та повернути суму попередньої оплати.

У відповідь на вказаний лист відповідач листом від 28.05.2015 р. № 01-1.1/01984 (вх.350-1/22 від 03.06.2015 р.) зазначив про те, що застосування штрафних санкцій до Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" є необґрунтованим та таким, що не відповідає умовам контракту, оскільки пропуску строку поставки не відбулось.

З наведеного вбачається, що спір між сторонами виник у зв'язку з тим, що на думку позивача, відповідач неналежно виконав свої зобов'язання з поставки товару за контрактом № 212 від 02.09.2014 р., а саме поставив товар не своєчасно та не в повному обсязі, у зв'язку з чим позивач вказує на обов'язок відповідача повернути сплачені позивачем грошові кошти за непоставлений товар, а також сплатити пеню за непоставлений товар та за порушення строків поставки товару.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За приписами ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 712 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 663 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього кодексу.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи вищевикладене, прймаючи до уваги норми чинного законодавства, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що відповідач був зобов'язаний поставити товар в період вересень-жовтень 2014 р., а, отже, виконання зобов'язання відповідачем у період після жовтня 2014 р. є порушенням строку встановленого додатком № 1 до контракту № 212 від 02.09.2014 р.

Вказані обставини стали підставою для стягнення з відповідача на користь позивача 11 682 478 грн. 43 коп. оплати непоставленого товару. При цьому, відповідач не заперечував проти задоволення даної частини позовних вимог.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається що, позивачем також заявлено вимоги про стягнення з відповідача пені у розмірі 2 504 201 грн. 72 коп. за порушення строків поставки та пені у розмірі 9 515 282 грн. 22 коп. за недопоставлений товар.

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

У відповідності до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

За змістом ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За змістом ч. 3 ст. 232 Господарського кодексу України, вимогу щодо сплати штрафних санкцій за господарське правопорушення може заявити учасник господарських відносин, права чи законні інтереси якого порушено, а у випадках, передбачених законом, - уповноважений орган, наділений господарською компетенцією.

Пунктом 8.3 контракту визначено, що у випадку порушення строків поставки та/або обсягів поставки продавець сплачує покупцю пеню в розмірі 0,1% вартості невідвантаженого в строк та/або недопоставленого товару за кожен день прострочення поставки.

Керуючись наведеними приписами чинного законодавства та зважаючи на наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі товару, місцевий та апеляційний господарські суди прийшли до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача заявлених позивачем сум пені.

Однак, колегія суддів Вищого господарського суду України не може погодитись з наведеним та вважає такі висновки господарських судів попередніх інстанцій передчасними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вимоги щодо належності та допустимості доказів закріплені в ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що закріплено в ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України

Пунктом 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" № 6 від 23.03.2012 р. (v0006600-12) передбачено, що господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, судова колегія Вищого господарського суду України вважає, що наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі товару не є єдиними належними та допустимими доказами підтвердження факту поставки певної кількості товару у певний визначений у часі момент. Такими доказами, зокрема, можуть бути товаротранспортні документи (накладні, тощо).

Проте, як вбачається з матеріалів справи, місцевим та апеляційним господарськими судами вказані письмові докази у сторін не витребовувались, не досліджувались та не оцінювались.

Крім того, господарськими судами попередніх інстанцій не встановлено обставин існування заявок поставки товару на наступний календарний місяць із зазначенням кількості запланованого до поставки товару та станції призначення вантажоотримувача.

Отже, не з'ясувавши повно і всебічно обставини справи, а саме не встановивши, коли відповідачем фактично було поставлено певну кількість товару позивачу, господарські суди попередніх інстанції дійшли передчасних висновків про неналежне виконання Публічним акціонерним товаристом "Донбасенерго" своїх зобов'язань за контрактом № 212 від 02.09.2014 р., у зв'язку з чим рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційного господарського суду в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені підлягають скасуванню.

При цьому, згідно ч. 2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Крім того, в п. 3 ч. 1 ст. 111-9 Господарського процесуального кодексу України визначено, що касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Пунктом 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України" № 11 від 24.10.2011 р. (v0011600-11) передбачено, що, відповідно до ч. 1 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а ч. 1 ст. 43 названого кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, також є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (п. 3 ч. 1 ст. 111-9 Господарського процесуального кодексу України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин справа № 910/15549/15 у вищевизначеній частині підлягає передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати вищевикладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 - 111-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.11.2015 р. та рішення господарського суду міста Києва від 23.07.2015 р. у справі № 910/15549/15 скасувати в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені за порушення строків поставки в сумі 2 504 201 грн. 72 коп. та пені за недопоставлений товар в сумі 9 515 282 грн. 22 коп.