головуючого - судді Грека Б.М., - (доповідача у справі), суддів: Ковтонюк Л.В., Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.15 у справі № 922/2524/15 господарського суду Харківської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення за участю представників від: позивача Лялін В.М. відповідача не з'явилися, були належно повідомлені,

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсним та скасування п.п. 1, 3, 8, 11, 18, 20, 22, 24 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.14 № 254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.07.15 (суддя Жигалкін І.П.) позов задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 254-р/к від 25.12.14 у справі № 1/01-226-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у частині. Рішення обґрунтоване тим, що позивач не вчиняв антимонопольного правопорушення.

За результатом апеляційного перегляду справи Харківський апеляційний господарський суд (колегія суддів у складі: головуючого-судді Лакізи В.В., суддів: Гетьман Р.А., Здоровко Л.М.) 12.11.15 прийняв постанову, якою рішення скасував, в позові відмовив. При цьому апеляційний суд вказав на доведеність факту вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій. Зокрема, суд вказував на те, що учасники товарного ринку у справі № 1/01-226-14 станом на 11.08.14 мали достатній ресурс пального, виходячи із середніх обсягів реалізації дизельного пального суб'єктами господарювання до 11.08.14, якого вистачило б на різний період часу. При цьому, підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Не погоджуючись із постановою, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем, в порушення ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надано доказів щодо погодженої поведінки позивача з іншими суб'єктами господарювання та відсутності об'єктивних причин щодо формування в період, охоплений відповідною перевіркою, роздрібних цін у встановленому розмірі. Відповідач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, постанову просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 25.12.14 прийняте рішення у справі № 1/01-226-14, яким визнано, що:

- пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", фізична особа-підприємець ОСОБА_5, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 8 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал X" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій па ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 18 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", та публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" і товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х" та схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Враховуючи наведене, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та зазначені в пунктах 1, 8, 18, 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, на ТОВ "Фортуна Х" пунктами 3, 11. 20. 24 резолютивної частини Рішення № 254-р/к накладено штраф у розмірі 16 000 (шістнадцять тисяч) гривень.

Вищевказаним рішенням встановлено вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, а саме зазначено про антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах певних територій.

В обґрунтування прийнятого рішення, відповідач зазначає, що аналізом цінової поведінки суб`єктів господарювання, зокрема позивача, у справі № 1/01-226-14 в Територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального розпочалося з 11.08.14 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Задовольняючи позов, та скасовуючи рішення відповідача в оскаржуваній частині, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем в процесі розгляду спору не надано доказів погодженої поведінки позивача. Навпаки, як свідчать матеріали справи, зміна цін ТОВ "Фортуна Х" у порівнянні з іншими відповідачами у справі № 1/01-226-14 протягом серпня 2014 року в територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відбувалася не одночасно, а з різницею в декілька днів. Розмір ціни на дизельне пальне коливався у наведених суб'єктів господарювання з 14,3 грн./літр до 14,69 грн./літр, що свідчить про наявність у споживача можливості вибору щодо придбання пального у того чи іншого суб'єкта господарювання в залежності від цін.

Надані територіальному відділенню суб'єктами господарювання товарного ринку, докази на підтвердження причин впливу на формування цін, що наявні в матеріалах справи ідентичні, а саме стрімке збільшення цін як на зовнішньому так і на внутрішньому ринках, зміна цін постачальниками, витрати пов'язані з здійсненням діяльності по реалізації нафтопродуктів, що свідчить про наявність звичайної ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі, ТОВ "Фортуна Х", а не антиконкурентних узгоджених дій.

Апеляційний суд не спростував вищевказаних обставин, але в позові відмовив, пославшись на те, що учасники товарного ринку станом на 11.08.14 мали достатній ресурс пального, виходячи із середніх обсягів реалізації, якого вистачило б на різний період часу. При цьому, підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновки обох судів передчасними з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача комплексного дослідження відповідного товарного ринку, а також встановлення та зазначення у рішення фактичних обставин, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).

Водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

У п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.11 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Вирішуючи даний спір, ні місцевий, ані апеляційний господарські суди не встановили фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку територіального відділення АМК, порушення позивачем (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки); не дослідили, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де територіальним відділенням АМК визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме.

Також дослідженню та оцінці підлягають доводи позивача про те, причиною підвищення роздрібних цін було стрімке збільшення цін як на зовнішньому так і на внутрішньому ринках, зміна цін постачальниками, витрати пов'язані з здійсненням діяльності по реалізації нафтопродуктів, а відтак, його поведінка була звичайною і ринковою.

Мають бути досліджені та проаналізовані доводи позивача про те, що зміна цін ТОВ "Фортуна Х" у порівнянні з іншими відповідачами у справі № 1/01-226-14 протягом серпня 2014 року в територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відбувалася не одночасно, а з різницею в декілька днів; та про те, що з боку відповідача мала місце вибірковість даних дослідження.

Крім того, мають бути досліджені докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом досліджуваного періоду; динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Відтак слід дійти висновку про те, що попередніми судовими інстанціями неправильно застосовано вимоги частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Тому у касаційної інстанції відсутні й підстави й для висновку про правильність застосування господарськими судами норм матеріального права.

За загальними правилами процесуального законодавства, закріпленими у ст.ст. 32- 34, 43, 82, 84 Господарського процесуального кодексу України, визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, розрахунків, з яких суд виходив при вирішенні позовів.

Відповідно до ч.2 ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, оскаржувані судові акти підлягають скасуванню з передачею даної справи на новий розгляд до суду першої інстанції. При новому розгляді суду слід врахувати викладене, належним чином з'ясувати обставини справи, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" задовольнити частково, рішення господарського суду Харківської області від 06.07.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.15 у справі № 922/2524/15, справу направити на новий розгляд до господарського суду Харківської області.