головуючого судді суддів: Євсікова О.О. Кролевець О.А., Попікової О.В. (доповідач у справі) за участю представників: від позивача: не з'явився (про дату, час та місце судового розгляду повідомлено належним чином) від відповідача: Борецький Б.О., дов. від 15.09.2015 № 527 від третіх осіб: не з'явились (про дату, час та місце судового розгляду повідомлено належним чином) розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" на рішення Господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 та на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.06.2015 у справі № 917/282/15 господарського суду Полтавської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Луксор-Агро" до Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 1. Приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г.; 2. Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України; 3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Товариство з обмеженою відповідальністю Луксор-Агро" звернулось до Господарського суду Полтавської області із позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк Кредит Дніпро" про визнання виконавчого напису № 114 від 30 січня 2015 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 р. (суддя Гетя Н.Г.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 25.06.2015 р. (головуючий суддя Істоміна О.А., судді Білецька А.М., Горбачова Л.П.) позов задоволено. Визнано виконавчий напис № 114 від 30.01.2015 таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з ПАТ "Банк Кредит Дніпро" на користь ТОВ "Луксор-Агро" (ТОВ "Полтава-Агро") 1218,00 грн. судового збору.

Рішення та постанова обґрунтовані приписами статей 12, 33, 35 Закону України "Про іпотеку", статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" з огляду на встановлення обставин щодо оспорювання суми заборгованості за кредитним договором, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Не погодившись із рішенням першої та постановою апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 30.04.2015 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 25.06.2015 р., справу направити на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення судами норм процесуального права, зокрема статей 15, 17 Господарського процесуального кодексу України щодо визначення територіальної підсудності спору, що в силу вимог статті 111-10 Господарського процесуального кодексу України є безумовною підставою для скасування прийнятих у справі рішень та направлення справи на новий розгляд. Скаржник наголошує на тому, що судами неправильно застосовано приписи статей 20, 21 Закону України "Про виконавче провадження". Крім того висновки судів не відповідають обставинами справи, що є порушенням вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України. На думку скаржника, те, що судом розглядається справа № 201/14097/14-ц позовом ПАТ "Банк Кредит Дніпро" про стягнення солідарно з ОСОБА_7, ТОВ "Амарант", ТОВ "Полтава-Агро" на користь позивача суми боргу за кредитним договором № 230410-КВЛ від 23.04.2010 р. не свідчить про наявність спору у позивача та відповідача щодо суми боргу. На думку Банку, безспірність вимог кредитора підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме письмовою вимогою № 6/21-5771/3-БТ від 06.08.2014.

Розглянувши касаційну скаргу, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи, повноти їх встановлення в судових рішеннях і застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 23.04.2010 р. між ПАТ "Банк Кредит Дніпро" та ТОВ "АМАРАНТ" (18.12.2014 року ТОВ "Амарант" змінило назву на ТОВ "Луксор-УТР") був укладений Кредитний договір № 230410-КЛВ, за умовами якого Банк відкрив позичальнику мультивалютну не відновлювальну кредитну лінію, строковий кредит з лімітом у сумі 12 253 600,00 доларів США, а позичальник зобов'язався повернути кредити у строки встановлені графіком, але не пізніше 01.04.2016 року та сплатити проценти за користування наданими кредитами.

В забезпечення виконання зобов'язань ТОВ "Луксор-УТР" за вказаним кредитним договором укладений договір іпотеки № 230410-1/2 від 23.04.2010р. між ПАТ "Банк Кредит Дніпро" та ТОВ "Луксор-Агро" (ТОВ "Полтава-Агро"), що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Вербою В.М.

В подальшому, 05.02.2015 р. за вих. № 15-0-46404467/5.-436/2 на адресу ТОВ "Луксор-АГРО" направлена постанова головного державного виконавця ВПВР Державної виконавчої служби України Селезньова М.О. про відкриття виконавчого провадження щодо виконання виконавчого напису № 114, виданого 30.01.2015 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. та постанова про арешт майна боржника.

Зазначеним виконавчим написом нотаріуса № 114 від 30.01.2015 р. запропоновано звернути стягнення на належне ТОВ "Луксор-АГРО" нерухоме майно, а саме: нежитлові будівлі та споруди у кількості 45 об'єктів.

Предмет позову у даній справі становить вимога про визнання виконавчого напису, який вчинено 30.01.2015 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондаренко В.Г. та зареєстровано в реєстрі за № 114, таким, що не підлягає виконанню.

За приписами статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно з пунктами 1, 2 глави 12 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 (z0282-12) захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна.

У підпункті 1.1 пункту 1 глави 16 Порядку для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (1172-99-п) .

Так, згідно з пунктом 1 цього Переліку для одержання виконавчого напису на звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до підпунктів 2.1 - 2.3 глави 16 Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Згідно з підпунктами 3.1, 3.2, 3.4 пункту 3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (1172-99-п) . Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172 (1172-99-п) .

Слід зазначити, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У свою чергу належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Судами попередніх інстанцій на підставі наявних в матеріалах справи доказів з'ясовано, що станом на час вчинення спірного виконавчого напису заборгованість позивача перед відповідачем не була безспірною, оскільки дана заборгованість на той час була предметом судового спору в межах справи № 201/14097/14-ц, яка розглядалася Жовтневим районним судом м. Дніпропетровськ, що свідчить про існування спору між сторонами (а не безспірності вимог відповідача). Крім того відповідач не надав суду первинних документів щодо здійснення позивачем часткового погашення кредиту, відсотків за його користування і нарахованих комісійних та інших операційних доходів.

Разом з тим, переглядаючи справу у касаційному порядку, колегія суддів з'ясувала, що відповідач, подаючи відповідні письмові клопотання, пояснення, неодноразово наголошував на необхідності передачі справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва. Так місцевий суд ухвалою Господарського суду Полтавської області від 09.04.2015 р. відмовляючи у задоволенні поданого Банком клопотання вказав, що останнє суперечить вимогам статей 17, 20 Закону України "Про виконавче провадження". В свою чергу апеляційний суд, відхиляючи доводи Банку про порушення місцевим судом приписів статті 15 Господарського процесуального кодексу України встановив, що позивач реалізував своє право вибору територіальної підсудності та звернувся до господарського суду Полтавської області за місцезнаходженням майна, на яке звернено стягнення.

За приписами статті 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Згідно частиною 1 статті 20 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У разі якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна.

Статтею 21 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що на відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України покладається виконання рішень, за якими, зокрема, сума зобов'язання становить десять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Розглядаючи клопотання відповідача та вирішуючи питання територіальної підсудності даного спору, суди попередніх інстанцій в порушення вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, належно не з'ясували де саме має виконуватися виконавчий напис від 30.01.2015 за № 114, та не спростували доводи відповідача про те, що місцем виконання, вчиненого приватним нотаріусом Бондаренко В.Г. виконавчого напису від 30.01.2015 за № 114 є місто Київ, з огляду на місцезнаходження Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України, яким, згідно вимог пункту 2 частини 1 статті 21 Закону України "Про виконавче провадження" постановою від 05.02.2015 р. № ВП46404467 відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису від 30.01.2015 за № 114.

Судами не було належно досліджено щодо якого саме майна вчинено виконавчий напис від 30.01.2015 за № 114, де знаходиться вказане майно, де проводились виконавчі дії за оскаржуваним виконавчим написом, зокрема щодо складення акта опису та арешту майна від 06.02.2015 р.

За наведених обставин касаційна інстанція вважає передчасним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що справа підсудна Господарському суду Полтавської області.

Відповідно до частини 1 статті 47 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини 1 статті 111-9 Господарського процесуального кодексу України), оскільки касаційна інстанція, згідно приписів статті 1117 цього Кодексу не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин колегія суддів, враховуючи приписи статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню в частині як такі, що винесені без дослідження всіх обставин справи, які мають істотне значення для правильного розгляду спору по суті, з направленням справи на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.