Позов було подано про визнання недійсним пунктів 1 та 9 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 03.07.2014 № 157-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-104-14 (далі - Рішення № 157-р/к) у частині визнання ПП "Окко-Бізнес" винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та накладення штрафу.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.11.2014 (суддя Аюпова Р.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015 (колегія суддів у складі: Пуль О.А. - головуючий, Фоміна В.О., Шевель О.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ПП "Деол Трейд" просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Скаргу з посиланням на статті 5, 6, 52 Закону, статті 82, 84, 105 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) мотивовано порушенням господарськими судами норм матеріального і процесуального права.

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Попередні судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з Рішенням № 157-р/к:

- визнано, що ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Вог Рітейл", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", схоже підвищивши роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (далі - ВОМБ) у межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій (АЗС), розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ПП "Окко-Бізнес" накладено штраф у сумі 68 000 грн.

Відповідно до Рішення № 157-р/к встановлено, що:

- ПП "Окко-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через ПП "Окко-Нафтопродукт" згідно з договором комісії від 01.01.2011 № 0/2-3-11/235. Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз"; ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (А-92, А-95) у відповідних територіальних межах;

- ТОВ "Вог Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься м. Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014 роздрібні ціни на ВОМБ на АЗС у згаданих територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом територіального відділення АМК за період з 25.02.2014 по 07.03.2014 у всіх суб'єктів господарювання роздрібні ціни на ВОМБ у м. Харкові зросли на 0,89 - 1 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях названих суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом України проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін цих суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції (далі - КК) між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджувався.

Так, КК від 0,82 до 0,98 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. КК менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча й не таку значну.

Згадані суб'єкти господарювання у період з 26.02.2014 по 11.03.2014 вчиняли однакові дії, по-перше, з підвищення роздрібних цін на ВОМБ, по-друге, підтримання їх на однаковому рівні в цей період часу в межах м. Харкова, у той час як ці ж самі особи, вчиняючи згадані дії, не несли витрат, пов'язаних з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, і, як результат, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Суб'єктом господарювання ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" у період з 25.02.2014 по 07.03.2014 підвищено вартість роздрібної реалізації ВОМБ (А-95) на 0,89 грн./літр або 7,4% (з 10,01 грн. за літр до 12,99 грн. за літр); облікова ціна бензину, який реалізовувався до 05.03.2014, залишалася на одному рівні, а саме близько 10,20 грн. за літр. Тобто торговельна надбавка у зазначений період зросла на 34 % (з 1,94 грн. за літр до 2,60 грн. за літр).

Як вбачається з Рішення № 157-р/к, ПП "Окко-Бізнес" разом з іншими зазначеними суб'єктами господарювання (за винятком ПП "Маршал" і ПАТ "Укргазвидобування") здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 78 АЗС, що складає 47 % від загальної кількості АЗС у відповідних територіальних межах, що дає можливість відчутно впливати на ринок, у тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу ПП "Окко-Бізнес" та іншим суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. Зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання одна з одною, що призвело до обмеження можливості кожної з них встановити ціну нижчу, ніж у конкурентів.

ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" є власником мережі АЗС.

Частками у розмірі 100 % статутного капіталу ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн "Галнафтогаз".

ПАТ "Концерн "Галнафтогаз", ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" входять до складу групи суб'єктів господарювання, в якій ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" здійснює контроль над ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт" як власник їх статутного капіталу. Всі зазначені підприємства мають одну юридичну адресу: м. Львів, вул. Пластова,1.

01.01.2011 ПП "Окко-Бізнес" (комітент) та ПП "Окко-Нафтопродукт" (комісіонер) укладено договір комісії № 0/2-3-11/235, відповідно до умов якого:

- комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (пункт 1.2);

- комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та чинним законодавством, при цьому комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах комітента. Товар, переданий комітентом комісіонеру за цим договором, є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації комісіонером (пункти 5.1, 5.5);

- всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором (пункт 2.4);

- комісійна винагорода комісіонера за кожен вид реалізованого товару та належне виконання умов цього договору визначається сторонами за результатами місячного періоду надання послуг у залежності від видів, кількості, вартості реалізованих на всіх АЗС протягом кожного робочого дня товарів. Комісійна винагорода за звітний період визначається як загальна сума за кожен робочий день (пункт 7.5).

Отже, підвищення роздрібної ціни на ВОМБ призводить до збільшення доходу комітента на одиницю продукції, тобто до отримання ним вигоди від збільшення ціни.

Згідно з умовами договору комісії ПП "Окко-Бізнес" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому ПП "Окко-Нафтопродукт" зобов'язане діяти в інтересах ПП "Окко-Бізнес". Крім того, розмір комісійної винагороди ПП "Окко-Нафтопродукт" залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів, тобто підвищення роздрібної ціни на ВОМБ призводить до підвищення розміру комісійної винагороди в перерахунку на одиницю продукції, а, отже, до отримання ПП "Окко-Нафтопродукт" вигоди від збільшення ціни.

ПП "Окко-Бізнес" і ПП "Окко-Нафтопродукт" заінтересовані в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення вказаного порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ринку роздрібної реалізації ВОМБ.

Облікова ціна бензину, яка реалізовувалася в період порушення суб'єктом господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", залишалася на одному рівні, а саме близько 10,20 грн. за літр. Ресурсу пального, виходячи із середніх обсягів реалізації високооктанового бензину, в лютому - березні 2014 року вистачило б на 9 днів.

Серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на ВОМБ учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти, які в період з 27.02.2014 по 07.03.2014 становили близько 80 - 90 % від роздрібної ціни реалізації.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання у відповідних територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалося з 27.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. Динаміка змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014 до 15.04.2014 свідчить, що вони зазнали значного збільшення саме з 27.02.2014.

Підвищення цін суб'єктами господарювання за Рішенням № 157-р/к на ВОМБ відбулося за відсутності на момент підвищення цін об'єктивних на те причин; згадані суб'єкти не змагалися в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію ВОМБ, що, в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції.

Підстав для визнання Рішення № 157-р/к недійсним (в оспорюваній його частині) не виявлено.

Судом апеляційної інстанції змінено назву позивача - ПП "Окко-Бізнес" на ПП "Деол Трейд".

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення № 157-р/к в оспорюваній частині, яка стосується ПП "Деол Трейд".

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності; частина третя статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

У підпункті 8.2 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

У підпункті 8.3 пункту 8 цієї ж постанови пленуму Вищого господарського суду України йдеться про те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Водночас за приписами статті 1 Закону:

- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

З огляду на наведене ПП "Деол Трейд" не є в даному випадку суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону, оскільки: ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" до відповідальності за Рішенням № 157-р/к не притягувалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; ПП "Деол Трейд" не здійснює контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт"; ПП "Окко-Нафтопродукт", яке здійснювало діяльність з роздрібної реалізації ВОМБ, Рішенням № 157-р/к притягнуто до відповідальності окремо.

Крім того, ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:

- не встановили фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку територіального відділення АМК, порушення ПП "Деол Трейд" (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки);

- не дослідили, якими були та/або є КК цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де територіальним відділенням АМК визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме.

До того ж як вбачається з матеріалів справи, у Рішенні № 157-р/к йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинене скаржником у зв'язку з підвищенням роздрібних цін саме на ВИСОКООКТАНОВІ БЕНЗИНИ на ринку роздрібної реалізації ВИСОКООКТАНОВИХ МОТОРНИХ БЕНЗИНІВ, і не йдеться про реалізацію ним ДИЗЕЛЬНОГО ПАЛЬНОГО. У той же час в оскаржуваних судових рішеннях зазначається про вчинення суб'єктами господарювання, включаючи ПП "Деол Трейд", антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації як ВОМБ, так і ДИЗЕЛЬНОГО ПАЛЬНОГО.

Відтак слід дійти висновку про те, що попередніми судовими інстанціями неправильно застосовано вимоги частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Тому у касаційної інстанції відсутні й підстави й для висновку про правильність застосування господарськими судами норм матеріального права, в тому числі Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, оскаржувані судові рішення відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 111-10 ГПК України підлягають скасуванню з передачею даної справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду слід врахувати викладене, належним чином з'ясувати обставини справи, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін і поданим ними доказам належну правову оцінку та вирішити спір відповідно до закону.