за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1) ДП "Енергоринок", м. Київ; 2) ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ; 3) Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, м. Київ

про стягнення 692367, 71 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.06.15 р. у справі № 910/7755/15-г (суддя Плотницька Н.Б.) позов задоволено повністю, з відповідача на користь позивача стягнуто 692367, 71 грн. штрафу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.15р. (головуючий Буравльов С.І., судді Андрієнко В.В., Шапран В.В.) вказане рішення залишено без змін.

Не погоджуючись із прийнятою постановою, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить постанову від 15.09.15 р. скасувати, у позові відмовити. В обґрунтування касаційної скарги заявник посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, зокрема, ч.1 ст. 614 ЦК України, ч.2 ст. 218 ГК України, п.2 Постанови Кабінету Міністрів № 148 від 07.05.14 р. "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя" (148-2014-п) .

Згідно розпорядження Секретаря четвертої судової палати від 23.11.15 р. № 05-05/2342 розгляд касаційної скарги здійснюється колегією суддів у складі: головуючий суддя - Малетич М.М., судді Мамонтова О.М., Круглікова К.С.

Колегія суддів Вищого господарського суду України, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши застосування судами норм матеріального і процесуального права, дійшла висновку що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на слідуюче.

Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

30.05.14 р. між Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (Продавець) та ПАТ "ДТЕК Крименерго" (Покупець) на виконання Постанови Кабінету Міністрів № 148 від 07.05.14 р. "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя" (148-2014-п) укладено договір № 44/1-48, за умовами якого продавець зобов'язався продавати, а покупець - купувати електричну енергію у точках купівлі-продажу електричної енергії та своєчасно здійснювати оплату за куплену електричну енергію.

Згідно з п. 2.2, мінімальним терміном, протягом якого має здійснюватись продаж електричної енергії покупцю, є календарний місяць.

Продавець продає електричну енергію покупцю в точках купівлі-продажу електричної енергії на підставі показів розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку електроенергії. Право власності на електричну енергію, яка постачається за договором, переходить від продавця до покупця в точках купівлі-продажу електричної енергії (п.2.3).

За п.2.5, технічне забезпечення передачі електричної енергії до точок купівлі-продажу електричної енергії здійснюється ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - НЕК).

Покупець до 19 числа місяця, що передує розрахунковому надає продавцю заявку, яка повинна бути підписана покупцем. Заявка містить інформацію про заявлений покупцем обсяг купівлі електричної енергії у продавця відповідно умов договору в розрахунковому місяці і розрахунковий період (п.3.1).

Згідно п.3.2, продавець інформує покупця про погодження/непогодження зі свого боку направленої покупцем заявки факсимільним зв'язком протягом двох робочих днів. Якщо протягом вказаного часу від продавця не надійшло інформації щодо погодження/непогодження заявки,вона вважається погодженою сторонами.

За п. 3.3, у випадку погодження заявки продавцем, не пізніше, ніж за два робочих дні до розрахункового місяця сторони підписують щомісячне доповнення. Щомісячне доповнення має містити інформацію щодо заявленого обсягу, орієнтовної ціни однієї кВт*г та орієнтовної вартості електричної енергії у розрахунковому місяці.

Фактичні обсягу продажу електричної енергії покупцю за договором за розрахунковий період визначаються НЕК у точках купівлі-продажу електричної енергії на підставі показів розрахункових приладів диференційного (погодинного) обліку електроенергії (п.3.4).

Відповідно п.3.6, у разі необхідності покупець може один раз до 14 числа (включно) розрахункового місяця збільшити замовлений обсяг купівлі електроенергії за наступних умов: надання до 14 числа розрахункового місяця продавцю скоригованої заявки; підписання відповідного доповнення до договору; здійснення покупцем оплати до 17-00 годин (час зарахування коштів на поточний рахунок продавця) до 14 числа (включно) розрахункового місяця коштів у сумі, що разом з попередніми оплатами поточного місяця складе 2/3 орієнтовної вартості (з урахуванням ПДВ), визначеної на підставі обсягу, вказаного у скоригованій заявці та орієнтовної ціни; відсутності станом на 17:00 годину (час зарахування коштів на поточний рахунок продавця) 14 числа (включно) розрахункового місяця порушень щодо виконання пункту 4.4.1 договору. Інформація про скоригований у такій заявці обсяг електричної енергії передається продавцем для погодження до НЕК. У разі непогодження НЕК скоригованого покупцем обсягу електричної енергії, продавець відмовляє покупцю у погодженні скоригованої заявки.

Пунктами 3.11, 3.12 договору сторони узгодили, що продавець надає покупцю до 8 (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, акт купівлі-продажу електроенергії, підписаний зі свого боку у двох примірниках, а покупець до 10 (включно) числа місяця, наступного за розрахунковим, зі свого боку підписує акт купівлі-продажу електроенергії у двох примірниках, завіряє печаткою, вказує посаду особи, яка підписала акт купівлі-продажу електроенергії та надає продавцю один примірник.

Розмір оплати за заявлений обсяг електричної енергії розраховується як сума орієнтовної вартості різниці електричної енергії та розміру податку на додану вартість, що нараховується при проведенні операцій купівлі-продажу електричної енергії відповідно до законодавства України (п.4.3).

За п. 5.1.6, у разі невідповідності місячного обсягу електричної енергії, що покупець купив у продавця, обсягу електричної, який покупець замовив у заявці, покупець зобов'язаний сплатити штраф на поточний рахунок продавця у разі нарахування штрафу відповідно до пункту 5.4.4 даного договору.

Згідно п. 5.4.4, продавець має право нарахувати покупцю штраф у розмірі 1% від вартості різниці між фактичним та замовленим обсягом електричної енергії у разі перевищення фактичного обсягу купівлі електричної енергії покупцем за розрахунковий місяць від замовленого на величину, що перевищує 5 %.

Відповідно п. 10.1, договір набирає чинності з 01.06.14 р. та діє до 31.12.14 р.

17.10.14 р. ПАТ "ДТЕК Крименерго" листом № К01-К01-6174 надіслало ДПЗД "Укрінтеренерго" заявку № 6 на купівлю у листопаді 2014 року електричної енергії обсягом 464318964 кВт*год, у відповідь 20.10.14р. позивач повідомив про необхідність скорегувати подану заявку відповідно до Прогнозного балансу ОЕС України на листопад 2014 року, яким обсяг постачання електричної енергії на тимчасово окуповану територію АР Крим та м. Севастополь передбачено у розмірі 395000000 кВт*год.

29.10.14 р. між сторонами підписано щомісячне доповнення до договору від 30.05.14р., згідно якого заявлений обсяг електричної енергії, що продавець продає, а покупець купує у точках купівлі-продажу електричної енергії у листопаді 2014 року складає 395000000 кВт*год, орієнтовною вартістю - 428258052 грн. з ПДВ.

Листом від 14.11.14 р. відповідач направив позивачу скориговану заявку № 6/2 на збільшення обсягу купівлі електричної енергії у листопаді 2014 року до 424710942 кВт*год.

В свою чергу, позивач 14.11.14 р. листом № 44/03-623/е звернувся до ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" стосовно збільшення замовленого обсягу електричної енергії на листопад 2014 року для постачання до Автономної Республіки Крим та міста Севастополя.

17.11.14 р. ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" у відповідь на зазначений лист повідомило позивача, що збільшення заявленого обсягу купівлі електроенергії понад 395000000 кВт*год можливе лише після внесення відповідних змін у прогнозний баланс електроенергії ОЕС України на листопад 2014 року та його затвердження Міністерством енергетики та вугільної промисловості України.

Листом від 17.11.14 р. № 44/03-627/е позивач інформував відповідача про відмову у погодженні скоригованої заявки.

Згідно акту прийому-передачі електричної енергії № 6 від 30.11.14 р. та акту купівлі-продажу електроенергії до договору від 30.05.14 р. № 44/1-48 позивач передав у точках купівлі-продажу електроенергії, а відповідач прийняв з 1 по 30 листопада 2014 року електричну енергію в обсязі 457597029 кВт*год загальною вартістю 506134894, 98 грн. ( з ПДВ).

30.03.15р. Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" звернулося з позовом до ПАТ "ДТЕК Крименерго" про стягнення 692367,71 грн. штрафу (1% від 69236770, 98 грн.), нарахованого за перевищення фактичного обсягу купівлі електричної енергії від замовленого на 15,85% у листопаді 2014 року на підставі п.5.4.4 договору від 30.05.14р..

Ухвалою господарського суду міста Києва від 31.03.15 р. до участі у справі залучено третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ДП "Енергоринок", ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" і Міністерство енергетики та вугільної промисловості України.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.06.15 р. у справі № 910/7755/15-г, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.15 р., позов задоволено повністю.

Пунктом першим статті 193 Господарського Кодексу України та статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною першою ст. 216 ГК України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у Господарському кодексі України (436-15) визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання ( ч.2 ст. 549 ЦК України).

Підпунктом 2 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 07.05.14 р. № 148 "Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя" (148-2014-п) визначено: підприємство, яке здійснює централізоване диспетчерське управління об'єднаною енергетичною системою України і передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами (ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго") здійснює, на підставі звернення оптового постачальника електричної енергії (ДП "Енергоринок") заходи щодо обмеження передачі електричної енергії (до повного припинення) на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим та м. Севастополя у разі невиконання договірних умов щодо її оплати або відсутності укладених двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії з електропередавальними підприємствами, що провадять діяльність на тимчасово окупованій території, та постачальниками.

Відповідно до ч. 2 ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Судами встановлено, згідно щомісячного доповнення від 29.10.14 р. до договору від 30.05.14 р. № 44/1-48, сторони узгодили заявлений обсяг електричної енергії у розмірі 395000000 кВт*год на листопад 2014 р. орієнтовною вартістю 428258052 грн.; скоригована заявка позивача № 6/2 від 14.11.14 р. на збільшення обсягу купівлі електроенергії до 424710942 кВт*год у листопаді 2014 р. не була погоджена ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", в зв'язку з цим у відповідності до п. 3.6 договору ПАТ "ДТЕК Крименерго" було відмовлено у такому збільшенні; актами прийому-передачі та купівлі-продажу електроенергії підтверджується, що відповідач перевищив фактичний обсяг купівлі електричної енергії за розрахунковий місяць (листопад 2014 року) від замовленого на 62597029 кВт*год (15,85%).

За таких обставин, колегія вважає, що суди обґрунтовано задовольнили позовні вимоги про стягнення штрафу, передбаченого п. 5.4.4 договору, за вказане порушення.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення (ч.2 ст. 218 ГК України).

За приписами ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 33 ГПК України).

Доводи заявника скарги щодо відсутності його вини у допущеному перевищенні погоджених обсягів постачання електричної енергії і наявності у ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" відповідних повноважень з припинення енергопостачання та технічної можливості обмеження передачі електричної енергії, судом апеляційної інстанції досліджувалися, касаційною інстанцією відхиляються з огляду на приписи ч. 2 ст. 111-7 ГПК України, оскільки касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним.