Рішенням господарського суду міста Києва від 21.01.2015 (суддя Прокопенко Л.В.): позов задоволено частково; зобов'язано ТРК і Підприємство припинити дії щодо порушення майнових авторських прав Товариства на літературний твір - "Типовой сценарий телевизионной передачи "ІНФОРМАЦІЯ_1" та на телевізійну передачу "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом їх використання способом переробки для створення будь-яких аналогічних творів, у тому числі телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2"; заборонено опублікування телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", випуск примірників, відеограм, сповіщення, розповсюдження та інше використання будь-яким із способів, передбаченим чинним законодавством України; зобов'язано Підприємство виплатити Товариству компенсацію в сумі 414 120 грн.; зобов'язано ТРК виплатити Товариству компенсацію в сумі 803 880 грн.; стягнуто з Підприємства на користь Товариства судовий збір у сумі 12 180 та витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, в сумі 7 500 грн.; стягнуто з ТРК на користь Товариства судовий збір у сумі 12 180 грн. та витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, в сумі 7 500 грн.; у решті позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2015 (колегія суддів у складі: Гарник Л.Л. - головуючий, Верховець А.А. і Пантелієнко В.О.): задоволено апеляційну скаргу ТРК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано в частині задоволення позову; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено повністю; стягнуто з Товариства на користь ТРК 13 242 грн. витрат з оплати судового збору за подання апеляційної скарги.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції з даної справи та залишити в силі рішення господарського суду першої інстанції від 21.01.2015. Скаргу мотивовано неправильним застосування апеляційним господарським судом норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу ТРК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про відсутність підстав для її задоволення і про законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови, та просить залишити її без змін, а в задоволенні скарги відмовити.

Підприємство у відзиві на касаційну скаргу також заперечує проти її доводів, зазначаючи про їх необґрунтованість та, натомість, про обґрунтованість оскаржуваної постанови, і просить залишити останню без змін, а скаргу - без задоволення.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді справи виходив з таких обставин та висновків.

Позивач зазначив, що він є правовласником виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір телевізійну передачу з назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1" та літературний твір з назвою "Типовой сценарий телевизионной передачи "ІНФОРМАЦІЯ_1" (далі - Твори).

У зв'язку з цим ним подано копії договорів:

- від 01.08.2011 № 1/08-1, укладеного Товариством і режисером-постановником ОСОБА_11, предметом якого є надання послуг режисера-постановника при створенні телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_1" (далі - Телепередача) та передача майнових авторських прав на останню;

- від 01.08.2011 № 1/08-2, укладеного сценаристом ОСОБА_12 і Товариством, предметом якого є передача прав на сценарії (тексти, діалоги) Телепередачі;

- б/н від 01.06.2012, укладеного Товариством і ОСОБА_12, предметом якого є створення на замовлення Товариства літературного твору "Типовой сценарий телепередачи "ІНФОРМАЦІЯ_1" (далі - Літературний твір).

За умовами цих договорів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 передали Товариству виключне право використовувати та дозволяти або забороняти будь-яким третім особам використання Творів без обмеження строком, територією та способами використання, в тому числі способом переробки, зміни, адаптації та інші подібні зміни Творів.

За доводами Товариства, при створенні Телепередачі не використовувалася творча праця оператора-постановника; зйомки здійснювала операторська група осіб, які на час зйомки були штатними працівниками Товариства, на підтвердження чого подано копії наказів про прийняття на роботу. Творча праця художника-постановника не використовувалася, оскільки Телепередача за своїм жанром є реаліті-шоу та не передбачає створення декорацій й будь-якого іншого художнього оформлення. Для Телепередачі не створювалися музичні твори.

03.09.2014 з 22 год. 27 хв. до 24 год. 10 хв. у телевізійному ефірі телеканалу "1+1" - ТРК було публічно сповіщено телепередачу з назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2".

За твердженням Товариства, виходячи зі змісту цієї телепередачі останню створено шляхом незаконної (без дозволу особи, що має виключне право дозволяти та забороняти будь-яке використання твору) переробки Літературного твору ("Типовой сценарий телевизионной передачи "ІНФОРМАЦІЯ_1") та аудіовізуального твору - передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1". З позовом подано перелік частин Творів, використаних при створені телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2".

Товариство письмово зверталося до відповідачів з вимогою щодо припинення дій, які порушують права інтелектуальної власності Товариства.

Відповідачі не заперечують факту виробництва та телевізійної трансляції телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", але зазначають, що при створенні останньої було використано концепцію, яка є не новою у всесвітньому телебаченні: певна особа іде у певний заклад та перевіряє його роботу. Як приклад, відповідачі наводять назви та опис телевізійних реаліті-шоу, які, на їх думку, створені з використанням концепції, ідентичної концепціям передач "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2". Крім того, вони вважають, що телепередача "ІНФОРМАЦІЯ_2" не може бути похідним твором від Літературного твору Товариства, оскільки це принципово різні об'єкти авторського права, і вони не можуть перетворюватися один в інший шляхом творчої переробки. При створені телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2" ніяким чином не використовувався аудіовізуальний твір - Телепередача, оскільки ні фрагменти цього твору, ані будь-які його елементи, що відносяться до форми вираження твору, відповідачами ніколи не використовувалися.

Згідно з висновком експерта № 1001 за результатами судової експертизи, проведеної на виконання ухвали господарського суду міста Києва:

- Літературний твір відповідає критеріям оригінальності та новизни. Передача "ІНФОРМАЦІЯ_1" також відповідає цим критеріям;

- при створенні телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", яка складається з окремих випусків, не зв'язаних хронологічно, використані Літературний твір та аудіовізуальний твір - Телепередача, яка складається з окремих випусків, не зв'язаних хронологічно, шляхом переробки кожного з них;

- телепередача "ІНФОРМАЦІЯ_2" не є похідним твором від Літературного твору, оскільки при її створенні не дотримані права авторів Літературного твору;

- телепередача "ІНФОРМАЦІЯ_2" є похідним твором від Телепередачі, оскільки при її створенні не дотримані права авторів Телепередачі;

- телепередача "ІНФОРМАЦІЯ_2" є такою, що створена з використанням характерних та охоронюваних авторським правом елементів телевізійних передач "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом переробки.

Даний висновок судового експерта містить твердження, що твір складається з багатьох елементів, як юридично байдужих (які не охороняються авторським правом), так і юридично значущих (на які поширюється авторсько-правова охорона). У висновку міститься порівняльний аналіз випусків телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2" та випусків Телепередачі. Елементи форми, якими характеризується Телепередача (та які у вигляді запису представлені в Літературному творі) використані при створенні телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", у тому числі:

- образ ведучої, який формує характер передачі, - журналіст, що проводить журналістське розслідування з позиції пересічного, проте обізнаного споживача, що присвячене якості та безпеці обслуговування; стиль, мова, предмет (рукавичка чи хустинка);

- характер перевірки, який визначає подальший хід подій - перевірка є раптовою, відкритою, може бути здійснена проти волі персоналу і менеджменту, допускаються силові сценарії доступу в службові приміщення, наприклад, до кухні;

- перебіг сюжетних подій обох передач не передбачає активної участі власника чи менеджменту закладу в перевірці - у результаті перевірки зацікавлений журналіст та його аудиторія; при перевірці (як до неї, так і під час проведення) з власниками немає контакту у вигляді співпраці, перевірка закладу не передбачає домовленостей з власниками чи менеджментом, і останні не мають зацікавленості у перевірці та отриманні рекомендацій щодо вдосконалення закладу; характер відносин з власниками та менеджментом зазначений в титрах;

- структура передачі, що повторюються в кожному випуску, передбачає перевірку закладів одного міста від дешевого до дорогого;

- критерії перевірки, що застосовуються ведучою при оцінці закладів з точки зору споживача, нехай і обізнаного; атмосфера (екстер'єр, інтер'єр) обслуговування, ціни, їжа, чистота;

- фінальний результат - формування рейтингу "ІНФОРМАЦІЯ_2 рекомендує" чи "не рекомендує", а в разі успішного проходження перевірки закладу надається відповідна табличка.

Експертом також зазначено, що різницю між передачами, крім назви, обумовлюють деякі незначні елементи, які для пересічного телеглядача не створюють принципової різниці у сприйнятті телевізійних передач.

Порівнявши об'єкти авторського права, що належать до предмета спору зі справи, судовий експерт дійшов висновку, що при створенні телепередачі з назвою "ІНФОРМАЦІЯ_2", яка складається з окремих випусків, не зв'язаних хронологічно, використані Літературний твір та аудіовізуальний твір - Телепередача, яка складається з окремих випусків, не зв'язаних хронологічно, шляхом переробки Творів; телепередача "ІНФОРМАЦІЯ_2" є такою, що створена з використанням характерних та охоронюваних авторським правом елементів телевізійних передач "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом переробки.

Товариство є правовласником виключних майнових прав на Літературний твір та аудіовізуальний твір - Передачу, що підтверджується згаданими договорами.

У матеріалах справи відсутні докази наявності у відповідачів правової підстави для використання об'єктів авторського права, а саме Літературного твору та аудіовізуального твору - Телепередачі.

Товариство (з урахуванням заяви про зміну розміру позовних вимог) вимагало з Підприємства компенсацію у розмірі 20 мінімальних заробітних плат за виробництво кожного із 17 випусків телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", що становить 414 120 грн., з ТРК - компенсацію в розмірі 20 мінімальних заробітних плат за публічне сповіщення випусків телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2" 33 рази, що становить 803 880 грн.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

Під час апеляційного провадження ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2015, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 02.06.2015, призначено повторну судову експертизу у сфері інтелектуальної власності.

Позов було подано про:

- визнання телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2" похідним твором від Літературного твору та аудіовізуального твору - Телепередачі;

- зобов'язання відповідачів припинити дії щодо порушення майнових авторських прав Товариства на Літературний твір та на Телепередачу шляхом їх використання способом переробки для створення будь-яких аналогічних творів, у тому числі телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2";

- заборону опублікування телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", випуск примірників відеограм, сповіщення, розповсюдження та інше використання будь-яким із способів, передбачених чинним законодавством України;

- зобов'язання Підприємства сплатити компенсацію в сумі 414 120 грн.;

- зобов'язання ТРК сплатити компенсацію в сумі 803 880 грн.;

- зобов'язання відповідачів здійснити публікацію в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права та судове рішення щодо цього порушення.

Підприємство створило, а ТРК вперше 03.09.2014 у телевізійному ефірі каналу "1+1" публічно сповістило телепередачу "ІНФОРМАЦІЯ_2". До цього у період з 27.08.2011 по 16.06.2014 у телевізійному ефірі названого каналу публічно сповіщено телевізійну передачу "ІНФОРМАЦІЯ_1" у кількості 179 епізодів.

Позивачем надано згадані договори, укладені з ОСОБА_11 і ОСОБА_12, та рішення Державної служби інтелектуальної власності України від 12.05.2014 № 2460 про реєстрацію авторського договору від 01.06.2012 № 2460, укладеного Товариством з ОСОБА_12

Правова охорона поширюється на сценарій телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1" і саму передачу як форму вираження, проте не поширюється на покладені в їх основу ідею, методи, концепції, практичне втілення яких використанням (переробкою) цих творів не вважається.

Згаданий висновок експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України від 17.12.2014 № 1001 не має доказового значення у справі, оскільки з урахуванням встановлених обставин справи не вбачається дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування у цій справі.

До того ж в основу цього висновку покладено аналіз елементів змісту об'єкта дослідження - сценарію телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1", телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1" та телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", проте не досліджено питання їх форми, на яку поширюється правова охорона згідно з частиною третьою статті 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон).

З тих же підстав не береться до уваги висновок експерта відділу товарознавчих та спеціальних видів досліджень, лабораторії автотехнічних, товарознавчих та спеціальних видів досліджень Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 15.06.2015 № 7344/15-53, складений за результатами проведення судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності на підставі постанови слідчого у кримінальному провадження № 12015100100004470 від 20.04.2015, а також решта наявних у справі висновків спеціалістів.

Наданий Товариством під час апеляційного провадження експертний висновок від 15.06.2015 № 7344/15-53 на час прийняття рішення місцевого господарського суду був відсутній, а особа, якою складено висновок, не набула прав та обов'язків судового експерта.

Відтак висновок суду першої інстанції про доведеність порушення відповідачами виключного права Товариства надавати дозвіл на використання об'єктів авторського права - телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1" та її сценарій є помилковими, а задоволення позову - неправомірним.

Судом апеляційної інстанції відхилено клопотання відповідачів про виклик у судове засідання ОСОБА_13 для надання пояснень, оскільки фактичні обставини справи встановлені у повному обсязі. При цьому названим судом враховано пояснення сторін про те, що поіменована особа протягом тривалого часу була ведучою телевізійної передачі "ІНФОРМАЦІЯ_1", однак "на теперішній час" перебуває в трудових відносинах з ТРК і є ведучою телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2". Відповідні обставини не впливають на результат розгляду даної справи, "знаходяться виключно у площі трудових відносин" і за наявності підстав можуть бути предметом іншого спору, пов'язаного з трудовими відносинами між ОСОБА_13 та учасниками судового процесу в даній справі.

Відхилено також клопотання Товариства про виклик у судове засідання ОСОБА_12 для надання пояснень, оскільки фактичні обставини справи встановлені в повному обсязі, а відповідні пояснення не впливають на результат розгляду справи.

Причиною спору зі справи стало питання щодо наявності або відсутності підстав для задоволення зазначених позовних вимог Товариства.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Згідно з частиною першою статті 31 Закону передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Як передбачено частиною третьою і четвертою статті 426 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ), використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону.

За приписом пункту 6 частини третьої статті 15 Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів. Частиною першою статті 20 цього ж Закону визначено, що перекладачі і (або) автори інших похідних творів користуються авторським правом на створений ними твір за умови дотримання ними прав автора, твір якого зазнав перекладу, адаптації, аранжування або іншої переробки.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі.

Стаття 1 Закону визначає похідний твір як твір, що є творчою переробкою іншого існуючого твору без завдавання шкоди його охороні (анотація, адаптація, аранжування, обробка фольклору, інша переробка твору) чи його творчим перекладом на іншу мову (до похідних творів не належать аудіовізуальні твори, одержані шляхом дублювання, озвучення, субтитрування українською чи іншими мовами інших аудіовізуальних творів).

Згідно з частиною першою статті 52 Закону за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Статтею 431 ЦК України встановлено, що порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

За приписами статті 432 цього ж Кодексу:

- кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу (частина перша);

- суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення (пункт 5 частини другої).

Згідно ж з положеннями статті 52 Закону:

- при порушеннях, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 Закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій (підпункт "г" частини першої);

- суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу (підпункт "г" частини другої).

З огляду на наведені законодавчі приписи та з'ясувавши на підставі зібраних у справі доказів, що відповідачами порушено виключне право позивача надавати дозвіл на використання об'єктів авторського права - Творів, суд першої інстанції, на відміну від апеляційного господарського суду, дійшов заснованого на законі висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог. Водночас у частині відмови в задоволенні решти позовних вимог рішення місцевого господарського суду не оскаржувалося.

Поряд з тим суд апеляційної інстанції у повторному розгляді даної справи припустився неправильного застосування наведених норм Закону (3792-12) і ЦК України (435-15) .

Так, помилковим є посилання суду апеляційної інстанції на наведений припис частини третьої статті 8 Закону, оскільки із з'ясованих місцевим господарським судом і не спростованих апеляційною інстанцією обставин справи випливає, що правова охорона в ній стосується саме форми вираження Творів, а не покладених в їх основу ідеї, методів, концепцій.

Неправильним є твердження апеляційного господарського суду про відсутність "дійсної потреби" у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних у справі. Натомість роз'яснення питань, пов'язаних з відповідністю Творів критеріям оригінальності та новизни, використанням (чи невикористанням) Творів шляхом переробки при створенні телепередачі "ІНФОРМАЦІЯ_2", похідністю (непохідністю) названої телепередачі від Творів, створення цієї ж телепередачі з використанням (або без використання) елементів телепередач "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом переробки, якраз потребували відповідних спеціальних знань, і тому, відмовившись від оцінки відповідного експертного висновку як доказу зі справи, апеляційний господарський суд припустився неправильного застосування частини першої статті 41 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ), за якою для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Поряд з тим довод апеляційної інстанції про недослідженість у згаданому експертному висновку питання форми творів, що були предметом судового розгляду, у розрізі (з точки зору) частини третьої статті 8 Закону, не приймається Вищим господарським судом України, тому що якраз це питання і є правовим і як таке мало вирішуватися самим судом (а не роз'яснюватися експертом), і місцевим господарським судом воно вирішено - з урахуванням сукупності обставин справи і зібраних у ній доказів, у тому числі й даних експертного висновку, - правильно.

Водночас згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази; наведене стосується й висновку судового експерта, який за змістом статті 42 названого Кодексу також є доказом у справі.

Скасувавши за відсутності підстав передбачених статтею 104 ГПК України законне і обґрунтоване рішення місцевого господарського суду, суд апеляційної інстанції припустився й порушення цієї норми процесуального права.

Таким чином, оскаржувана постанова відповідно до частини першої статті 111-10 ГПК України підлягає скасуванню, а рішення господарського суду першої інстанції з даної справи слід залишити в силі.

Відповідно до статті 49 ГПК України судовий збір, сплачений за подання касаційної скарги, покладається на відповідачів у рівних долях (по 50%).

Керуючись статтями 49, 111-7, 111-9 - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Новий канал" задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2015

зі справи № 910/19751/14 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 21.01.2015 зі справи № 910/19751/14 залишити в силі.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Студія 1+1" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Новий канал" 14 616 (чотирнадцять тисяч шістсот шістнадцять) грн. 00 коп. судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

5. Стягнути з іноземного підприємства "1+1 Продакшн" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Новий канал" 14 616 (чотирнадцять тисяч шістсот шістнадцять) грн. 00 коп. судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.