головуючого судді Євсікова О.О. суддів: Кролевець О.А. Попікової О.В. (доповідач у справі) за участю представників: від ТОВ "Авто-Трейд Україна" Самуха А.О. дов. від 18.03.2014 р. від ТОВ "Холлеман Україна" Єловікова В.В. дов. від 4.11.2015 р. від третіх осібне з'явились (про дату, час та місце судового розгляду повідомлено належним чином) розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Трейд Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Холлеман Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2014 р. та на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.08.2015 р. у справі № 904/3334/14 господарського суду Дніпропетровської області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Трейд Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Холлеман Україна" третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Дочірнє підприємство державної компанії "Укрспецекспорт" Державне зовнішньоторговельне та інвестиційне підприємство "Промоборонекcпорт" про стягнення 91 209,21 грн. третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізична особа-підприємець ОСОБА_6 та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Холлеман Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Авто-Трейд Україна" про стягнення неустойки та збитків.

У травні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Авто-Трейд Україна" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Холлеман Україна" про стягнення 91209,21 грн., з яких: 79156 грн. - основний борг (попередня оплата), 2374,67 грн. - інфляційні втрати, 1366,25 грн. - пеня, 3% річних - 312,29 грн., а також збитки у вигляді витрат з оплати послуг юриста - 8000 грн. та судовий збір - 1827 грн.

У свою чергу, в червні 2014 року ТОВ "Холлеман Україна" звернулось із зустрічним позовом до ТОВ "Авто-Трейд Україна" про стягнення неустойки та збитків.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2014 р. (головуючий суддя Мартинюк С.В., судді: Соловйова А.В., Золотарьова Я.С.) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Холлеман Україна" на користь ТОВ "Авто-Трейд Україна" 79156 грн. попередньої оплати та 1346,12 грн. витрат за проведення судової експертизи. В решті первісних позовних вимог відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивоване приписами пункту 22.5 Правил дорожнього руху та пунктів 7,25,34 постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2001 № 30 "Про проїзд великогабаритних та великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами, вулицями та залізничними переїздами" (30-2001-п) , врахувавши які місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність повернення ТОВ "Холлеман Україна" попередньої оплати, одержаної за фактично невиконані роботи з організації перевезення вантажу, оскільки перевізник не міг забезпечити законне та безпечне транспортування великогабаритного вантажу внаслідок ненадання доказів отримання дозволу Державтоінспекції, а тому відмова ТОВ "Авто-Трейд Україна" від договору транспортного експедирування № 200214/1 від 20.02.2014 р. є обґрунтованою та простій транспорту відбувся не з вини замовника послуг. При цьому договором № 200214/1 від 20.02.2014 р. не передбачена відповідальність перевізника (відповідача за первісним позовом) у вигляді сплати пені (її конкретного розміру), а повернення грошових коштів, отриманих ТОВ "Холлеман Україна" в якості попередньої оплати, не є грошовим зобов'язанням, у зв'язку з чим, відсутні підстави для стягнення з перевізника 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на цю попередню оплату.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.08.2015 р. (головуючий суддя Кузнецова І.Л., судді Іванов О.Г., Сизько І.А..) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2014р. скасовано в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, прийнято нове рішення, яким зустрічні позовні вимоги задоволено частково шляхом стягнення з ТОВ "Авто-Трейд Україна" на користь ТОВ "Холлеман Україна" 8020 грн. штрафу за простій транспортних засобів. В іншій частині вимог зустрічного позову відмовлено. В решті (в частині первісного позову) рішення залишено без змін.

Задовольняючи зустрічний позов частково, апеляційний суд виходив з положень статей 629, 651, 935 Цивільного кодексу України, застосувавши які дійшов висновку про те, що факт простою транспортних засобів протягом однієї доби не оспорюється сторонами, а недоведеність здійснення ТОВ "Авто-Трейд Україна" (клієнтом) односторонньої відмови від договору в розумний строк свідчить про наявність достатніх підстав для стягнення з цього товариства штрафу, передбаченого п.4.3 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р.

Не погодившись з постановою апеляційної інстанції, позивач за первісним позовом - ТОВ "Авто-Трейд Україна" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, приписів статей 526, 651, 935 Цивільного кодексу України та статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України. При цьому скаржник наголошує на недоведеності простою транспортних засобів протягом однієї доби, так як про відмову клієнта від договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. перевізник дізнався одразу 26.02.2014 р., але на неодноразову вимогу судів попередніх інстанцій доказів простою не надав. На думку заявника, не оспорювання ним факту простою автомобілів підтверджується додатковими поясненнями від 18.08.2015 до заперечень на апеляційну скаргу та заявою Державного зовнішньоторговельного та інвестиційного підприємства "Промоборонекcпорт" від 18.08.2015.

Крім того, не погодившись з рішенням та постановою судів попередніх інстанцій, відповідач за первісним позовом - ТОВ "Холлеман Україна" також звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення та постанову скасувати повністю і прийняти нове рішення про відмову в первісному позові та про задоволення зустрічного позову в повному обсязі.

В обґрунтування своєї правової позиції скаржник посилається на порушення та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, зокрема, приписів статей 526, 610, 614, 935 Цивільного кодексу України, статті 218 Господарського кодексу України та статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України. При цьому вважає, що, не довівши непридатність наданих транспортних засобів для перевезення вантажу, відповідач за зустрічним позовом після підписання заявок від 25.02.2014 №№ 82;83 та перерахування суми передоплати безпідставно в односторонньому порядку відмовився від послуг перевізника, оскільки технічна придатність наданих ним напівпричепів-платформ для перевезення великогабаритного вантажу при двох альтернативних умовах його завантаження підтверджена висновком судової інженерно-технічної експертизи від 14.01.2014 № 2487-14, призначеної за клопотанням ТОВ "Авто-Трейд Україна", і в цьому висновку надано чіткі та однозначні відповіді на поставлені місцевим господарським судом питання технічного характеру.

Розглянувши касаційні скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи, повноти їх встановлення в судових рішеннях та застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційні скарги сторін підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 20.02.2014 р. між ТОВ "Холлеман Україна" (перевізником) та ТОВ "Авто-Трейд Україна" (клієнтом) укладено договір транспортного експедирування № 200214/1, за умовами якого перевізник зобов'язався від свого імені та за рахунок коштів клієнта здійснити комплекс робіт по організації перевезень вантажів автомобілями у міських, міжміських та міжнародних сполученнях, а клієнт - оплатити послуги.

Згідно з п.1.3 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. клієнт пред'являє, а перевізник приймає до перевезення вантаж на підставі заявки, яка являється невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п.п.2.2,2.3,2.4,2.6 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. перевізник зобов'язався також здійснювати контроль правильності укладки, надійності кріплення вантажу в кузові автомобіля та перевірку відповідності вантажу супровідним документам, дотримуватися умов перевезення вантажу, вказаних у заявці, доставляти вантажі до пунктів призначення в строки, вказані в заявці та подавати під завантаження справний рухомий склад, який відповідає типу вантажу, що підлягає перевезенню.

В п.п.3.1,3.3,3.5 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. сторонами узгоджені зобов'язання клієнта по своєчасному направленню перевізнику заявки, у тому числі, з зазначенням найменування, ваги і габаритів вантажу, типа рухомого складу та інших відомостей для організації конкретного перевезення, повідомленню перевізника про відмову від раніше замовленого автотранспорту при міжнародних перевезеннях не менш як за 48 годин до строку його представлення, організації та забезпечення: безпечного ведення завантажувально-розвантажувальних робіт на території складів, недопущення при цьому простою автомобілів під завантаженням та розвантаженням більш ніж кількості годин, яка вказана в заявці, правильної компоновки, комплектації та маркування вантажу, якості завантаження, укладання та пакування вантажу таким чином, щоб виключати його псування, бій, знищення та пошкодження під час руху автомобіля.

Пунктом 4.3 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. передбачена відповідальність клієнта за кожний день простою з його вини у вигляді сплати перевізнику штрафу в розмірі 250 євро по комерційному курсу на день оплати за кожну добу простою, якщо інше не обумовлено заявкою.

Відповідно до п.6.1 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. оплата послуг перевізника здійснюється за договірними цінами у строки, узгоджені в заявці.

Згідно з п.10.4 договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. кожна з сторін має право залучати для забезпечення виконання своїх зобов'язань третіх осіб лише у випадку письмової згоди іншої сторони.

З матеріалів справи вбачається, що 25.02.2014 р. позивач за первісним позовом надав відповідачу заявки №№ 82,83 на прийняття до перевезення фюзеляжу вертольотів МИ-24 довжиною 10м, шириною 3,5м та висотою 3м. У поданих заявках тип транспортних засобів визначено як тягач DAF, напівпричеп-платформа, реєстраційний номер: тягач НОМЕР_1, напівпричеп-платформа НОМЕР_2, водій: ОСОБА_7 та тягач DAF, напівпричеп-платформа, реєстраційний номер: тягач НОМЕР_3 напівпричеп-платформа НОМЕР_4 водій: ОСОБА_8, дати завантаження: 26.02.2014р., дати розвантаження: 02.03.2014 р.

Відповідно до п.п.4.1, 4.4 заявок №№ 82,83 повна вартість перевезень складає по 5650 євро, умови оплати: 50 процентів попередня оплата - 2825 євро, 50 процентів по факту проходження пунктів пропуску - 2825 євро.

Пунктами 5.1 заявок №№ 82,83 встановлено, що у разі відмови від перевезення після підписання заявок замовник сплачує пеню в розмірі 50 процентів від суми фрахту.

26.02.2014 р. відповідачем позивачу на оплату послуг виставлені рахунки №№ 82, 83 на суми по 79156 грн., які оплачені останнім в повному обсязі згідно з платіжним дорученням № 2676 від 26.02.2014 р.

27.02.2014 р. відповідачем на адресу позивача направлено повідомлення № 270 про те, що на виконання заявок №№ 82, 83 від 25.02.2014 р. ним були надані два транспортних засоби, призначених для транспортування фюзеляжів вертольотів МИ-24 (габарити тралу: довжина - 13м, ширина - 2,55м, висота - 0,8м), однак, завантаження цих засобів відправником не здійснюється.

Листом № 270214/4 від 27.02.2014 р. позивач просив відповідача відкликати транспортні засоби з метою запобігання простою та з посиланням на неможливість здійснення перевезення вказаного вище вантажу безпосередньо даними засобами.

28.02.2014 р. на вимогу позивача відповідачем повернуто грошові кошти в сумі 79156 грн. згідно з платіжним дорученням № 5220 від 28.02.2014 р.

Спір між сторонами виник в зв'язку з тим, що, на думку позивача за первісним позовом (клієнта), перевізник (відповідач за первісним позовом) надав під завантаження великогабаритного вантажу (фюзеляжі вертольотів МИ-24) непридатні для перевезення транспортні засоби (напівпричепи-платформи), які виключали можливість безпечного перевезення вантажу, внаслідок чого листом від 27.02.2014 № 270214/4 клієнт в односторонньому порядку відмовився від послуг перевізника та вимагає повернути передоплату за фактично ненадані послуги. Вимоги позивача грунтуються на висновках дочірнього підприємства державної компанії "Укрспецекспорт" державного підприємства зовнішньоторговельного та інвестиційного підприємства "Промоборонекпсорт", наведених в листі від 27.02.2014 р. № РОЕ-30.3/673/1, стосовно невідповідності представлених відповідачем транспортних засобів за своїми технічними характеристиками умовам перевезення даного виду вантажу та відмови від перевезення цього вантажу даними транспортними засобами. Однак перевізник вимагає від клієнта сплатити штрафні санкції за простій поданих під завантаження транспортних засобів та за безпідставну відмову від послуг перевезення після підписання заявок від 25.02.2014 №№ 82;83, оскільки про таку відмову замовник не попередив контрагента у розумний строк.

Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення вимог первісного позову в частині стягнення 1366,25 грн. пені, 2374,67 грн. інфляційних втрат та 3% річних в сумі 312,29 грн., нарахованих на суму неповернутої попередньої оплати (79156 грн.), оскільки, по-перше, всупереч приписів статей 547, 548 Цивільного кодексу України договором № 200214/1 від 20.02.2014 р. не передбачена відповідальність перевізника (відповідача за первісним позовом) у вигляді сплати пені та не визначено її конкретного розміру. По-друге, повернення грошових коштів, отриманих ТОВ "Холлеман Україна" в якості попередньої оплати, не є грошовим зобов'язанням, у зв'язку з чим, неправомірним є нарахування кредитором 3% річних та інфляційних втрат на суму попередньої оплати (постанова Верховного Суду України від 16.09.2014 у справі № 921/266/13-г/7).

Також касаційна інстанція погоджується з відмовою суду у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення 5000 грн. збитків у вигляді витрат перевізника на оплату юридичних послуг з мотивів недоведеності їх понесення з вини ТОВ "Авто-Трейд Україна".

Відтак, колегія суддів не вбачає законних та обгрунтованих підстав для скасування судових рішень в зазначених частинах первісного та зустрічного позовів.

Водночас в основу рішення та постанови в частині стягнення з перевізника 79156 грн. попередньої оплати, що також є предметом первісного позову, покладено висновки судів про фактичне ненадання перевізником (ТОВ "Холлеман Україна") комплексу послуг з організації перевезення вантажу, за які клієнтом (ТОВ "Авто-Трейд Україна") було здійснено передоплату, оскільки перевізник не забезпечив можливість безпечного транспортування вантажу внаслідок невідповідності великих габаритів вантажу та менших габаритів напівпричепів, поданих під завантаження, а тому обґрунтованою є одностороння відмова від договору № 200214/1 від 20.02.2014 р., яка оформлена листом ТОВ "Авто-Трейд Україна" від 27.02.2014 № 270214/4 згідно зі статтею 935 Цивільного кодексу України. При цьому апеляційний суд зазначив, що повертаючи позивачу частину попередньої оплати платіжним дорученням № 5220 від 28.02.2014 р. на суму 79156 грн., з такою відмовою погодився відповідач, який не позбавлений можливості стягнення з позивача збитків, завданих внаслідок відмови останнього від договору № 200214/1 від 20.02.2014 р.

В свою чергу, в основу оскаржуваної постанови в частині стягнення 8020 грн. штрафу за простій транспортних засобів, що є однією з вимог зустрічного позову, покладено висновок апеляційного суду про те, що факт простою транспортних засобів протягом доби не оспорюється сторонами, що в сукупності з недоведеністю здійснення ТОВ "Авто-Трейд Україна" односторонньої відмови від договору в розумний строк свідчить про наявність достатніх підстав для стягнення з цього товариства вказаного штрафу. Відхиляючи посилання апелянта на висновок судової інженерно-технічної експертизи від 14.01.2014 № 2487-14, апеляційна інстанція послалася на те, що відповіді експерта не відповідають питанням, поставленим на вирішення експертизи ухвалою від 17.07.2014 р., зокрема, у висновку експертизи містяться відповіді про можливість транспортування гелікоптерів як при від'єднанні шасі, так і при умові невід'єднання шасі, між тим, відповіді на питання щодо можливості перевезення гелікоптерів без пошкоджень цей висновок не містить.

Однак касаційна інстанція вважає зазначені висновки місцевого та апеляційного господарських судів передчасними з огляду на таке.

Як роз'яснено абзацом 3 пункту 11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України" (v0011600-11) , суд касаційної інстанції не зв'язаний доводами касаційної скарги щодо порушення чи неправильного застосування нижчими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права та може встановлювати порушення чи неправильне застосування відповідних норм, на які не було посилання в такій скарзі.

На спірні правовідносини, які виникли між сторонами у зв'язку з реалізацією клієнтом (позивачем за первісним позовом) права на односторонню відмову від договору транспортного експедирування № 200214/1 від 20.02.2014 р., поширюється дія норм ч.3 статті 651, ч.4 статті 653 та статті 935 Цивільного кодексу України в їх сукупності, що помилково не враховано судами при вирішенні даного спору.

Так, відповідно до статті 935 Цивільного кодексу України клієнт або експедитор має право відмовитися від договору транспортного експедирування, попередивши про це другу сторону в розумний строк. Сторона, яка заявила про таку відмову, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, завдані їй у зв'язку із розірванням договору.

На відміну від загального правила щодо відмови від договору, як правового наслідку порушення зобов'язання, передбаченого п.1 статті 611 Цивільного кодексу України, відмова від договору транспортного експедирування надає кожній з його сторін рівне право відмовитися від договору незалежно від того, чи порушуються умови договору іншою стороною. При цьому вказана стаття не містить переліку певних обставин, за наявності яких сторона має право відмовитися від договору. Відтак, за змістом статті 935 Цивільного кодексу України, сторона за договором транспортного експедирування може реалізувати таку відмову за будь-яких обставин, виконавши дві умови: 1) повідомити про відмову іншу сторону у розумний строк; 2) відшкодувати контрагенту збитки, завдані внаслідок розірвання договору.

Отже, за змістом статті 935 Цивільного кодексу України, не має істотного значення для правильного вирішення спору в частині первісного позову правова кваліфікація судом відмови клієнта договору транспортного експедирування як обгрунтованої чи необгрунтованої.

Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що листом від 27.02.2014 р. № 270214/4 (т.1, а.с.24), яким відповідача повідомлено про неможливість здійснення перевезення гелікоптерів непридатними транспортними засобами, які не відповідають габаритам вантажу, позивач за первісним позовом реалізував своє право на односторонню відмову від договору транспортного експедирування № 200214/1 від 20.02.2014 р., передбачене статті 935 Цивільного кодексу України, оскільки одностороння відмова від договору можлива у будь-який час як до початку надання експедиторських послуг, так і в процесі їх надання.

Таким чином договір транспортного експедирування може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником дій, які призводять до припинення зобов'язань сторін. Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання.

Разом з тим, задовольняючи первісний позов в частині повернення суми передоплати за фактично ненадані послуги з перевезення вантажу, судами помилково не враховано імперативні приписи ч.3 статті 651 та ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України, згідно яких у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Загальне правило, що встановлене у ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України, не передбачає для сторони договору права, у разі зміни або розірвання договору, вимагати від свого контрагента повернення того, що було виконане за зобов'язанням в період дії договору. Зазначене правило стосується обох сторін договору, а не лише тієї сторони, яка допустила порушення договірного зобов'язання.

Таким чином, норма ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України, на відміну від статті 935 цього Кодексу, передбачає відсутність підстав для повернення експедитором за договором транспортного експедирування попередньої оплати, здійсненої клієнтом, який в подальшому відмовився від цього договору, оскільки останній у випадку реалізації односторонньої відмови є розірваним.

З матеріалів справи не вбачається та судами не досліджено тих обставин, чи передбачає договір № 200214/1 від 20.02.2014 р. умову про такий наслідок його розірвання, як повернення перевізником суми передоплати, одержаної від клієнта до моменту розірвання договору, тобто чи містить він виняток із загального правила, встановленого ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України.

Отже, реалізація позивачем за первісним позовом права на односторонню відмову від договору та обумовлений цим факт його розірвання може призвести до несприятливих для клієнта господарсько-правових наслідків, що передбачені ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України.

При цьому, у випадку відсутності відповідного договірного застереження, чинне законодавство передбачає можливість захисту прав добросовісної сторони (кредитора) за договором транспортного експедирування лише у спосіб, передбачений ч.5 статті 653 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним його порушенням однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною та розірванням договору.

Залишивши поза увагою приписи ч.4 статті 653 Цивільного кодексу України, суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що первісний позов в частині вимог про стягнення з перевізника попередньої оплати в сумі 79156 грн. є обґрунтованим та підлягає задоволенню з тих лише мотивів, що зобов'язання за договором № 200214/1 від 20.02.2014 р. по здійсненню комплексу робіт з організації перевезення вантажу, обумовленого в заявках позивача №№ 82,83 від 25.02.2014 р., фактично не виконані відповідачем та ним не оспорюються.

Касаційна інстанція зауважує на тому, що в обґрунтування підстав для задоволення вказаних вимог первісного позову суди першої та апеляційної інстанцій навіть не послалися на жодну з норм чинного законодавства (матеріального права) чи умову договору № 200214/1 від 20.02.2014 р., які б передбачали обов'язок перевізника повернути спірну суму передоплати, одержану до розірвання договору, що є порушенням приписів статей 84, 105 Господарського процесуального кодексу України.

Натомість колегія суддів не приймає до уваги передчасне посилання апеляційного суду на обґрунтованість односторонньої відмови ТОВ "Авто-Трейд Україна" від договору № 200214/1 від 20.02.2014 р. з причин незабезпечення перевізником можливості безпечного транспортування вантажу внаслідок невідповідності великих габаритів вантажу та менших габаритів транспортних засобів (напівпричепів-платформ), поданих під завантаження, з огляду на таке.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Згідно з ч.ч.1,2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до п.п.7,8 ч.2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів; у разі скасування або зміни рішення місцевого господарського суду - доводи, за якими апеляційна інстанція не погодилась з висновками суду першої інстанції.

Як встановлено судами, згідно з висновком судової інженерно-технічної експертизи № 2487-14 від 14.08.2014 р. транспортування фюзеляжів гелікоптерів МИ-24 технічно можливе при двох умовах їх завантаження: 1) при умові повного або часткового від'єднання шасі, при цьому фюзеляжі (або стійки фюзеляжу) встановлюються на опорні підставки; 2) при умові невід'єднання шасі. Стосовно питання щодо можливості завантаження та перевезення фюзеляжів "без пошкоджень" експертом зазначено, що його вирішення залежить від комплексу чинників, які не можуть бути предметом дослідження, оскільки враховують якість використаних матеріалів, опорних кріплень, способів кріплення гелікоптера до платформи напівпричепа, дорожніх факторів тощо.

Відповідно до ч.ч.3,4,5,6 статті 42 Господарського процесуального кодексу України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Як роз'яснено в п.п.15,18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (v0004600-12) , додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

За таких обставин колегія суддів наголошує на тому, що наявні посилання апеляційного суду на те, що наведені у висновку судової інженерно-технічної експертизи від 14.01.2014 № 2487-14 відповіді експерта не відповідають питанням, поставленим ухвалою від 17.07.2014 р., зокрема, у висновку експертизи містяться відповіді про можливість транспортування гелікоптерів як при від'єднанні шасі, так і при умові невід'єднання шасі, але відповіді на питання щодо можливості перевезення гелікоптерів без пошкоджень цей висновок не містить, самі по собі не свідчать про мотивоване відхилення судом експертного висновку, як того вимагає ч.6 статті 42 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, всупереч вимогам статей 42, 43, 84, 101, 105 Господарського процесуального кодексу України суди дійшли передчасного висновку про технічну непридатність наданих перевізником транспортних засобів для перевезення вантажу.

Відтак колегія суддів зазначає, що за наведених обставин, коли експертний висновок в частині позитивної відповіді щодо технічної можливості перевезення великогабаритного вантажу (фюзеляжів гелікоптерів) при двох альтернативних умовах його завантаження на наданих відповідачем напівпричепах-платформах відкритого типу не був належним чином спростований, тобто в разі його неповноти, неясності, необґрунтованості чи сумнівів його правильності, суд першої інстанції мав передбачені процесуальним законом підстави для призначення додаткової або повторної судової експертизи, але аж ніяк не для самостійного вирішення складних інженерно-технічних питань, які потребують спеціальних знань, навіть у разі, якщо у складі суду є особи, які мають достатні для з'ясування відповідних питань спеціальні знання (абзац 1 п.6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (v0004600-12) ).

При цьому слід зазначити, що достеменне встановлення факту технічної можливості або неможливості безпечного завантаження та подальшого перевезення великогабаритного вантажу справними та придатними транспортними засобами, наданими перевізником, має вирішальне значення для визначення судом неправомірності чи правомірності відмови клієнта від договору транспортного експедирування, що, в свою чергу, впливає на обгрунтованість (необгрунтованість) вимог зустрічного позову в частині стягнення штрафних санкцій, нарахованих за простій транспортних засобів з вини клієнта та за його безпідставну відмову від послуг перевізника після подачі заявок №№ 82,83 від 25.02.2014 р. та внесення передоплати.

Касаційна інстанція також звертає увагу на те, що, задовольняючи зустрічний позов в частині стягнення 8020 грн. штрафу за добовий простій транспортних засобів, апеляційний господарський суд не врахував, що згідно з п.4.3 договору № 200214\1 від 20.02.2014 р. застосування такого штрафу поставлено у залежність від наявності вини клієнта у простої.

В обгрунтування вини клієнта у простої транспортних засобів апеляційна інстанція послалася на недоведеність ним вчинення односторонньої відмови від договору у розумний строк та неоспорювання сторонами факту простою.

Проте апеляційним судом залишено поза увагою те, що у статті 935 Цивільного кодексу України йдеться про попередження однієї сторони про відмову іншої сторони від договору транспортного експедирування у розумний строк, а не про строк реалізації права на таку відмову.

Також судом апеляційної інстанції не відхилено доводи позивача за первісним позовом щодо оспорювання факту простою транспортних засобів протягом однієї доби в додаткових поясненнях від 18.08.2015 р. до заперечень на апеляційну скаргу та заяві третьої особи від 18.08.2015 р., а також твердження клієнта про те, що на неодноразову вимогу судів перевізник не надав жодних доказів простою.

Водночас за змістом статті 935 Цивільного кодексу України питання про те, чи є передбачений статтею 935 Цивільного кодексу України строк розумним, у випадку виникнення спору має вирішуватися господарським судом виходячи з фактичних обставин конкретної розглядуваної справи. При цьому вказівка закону на розумний строк, протягом якого слід одна із сторін (клієнт або експедитор) може реалізувати своє право на односторонню відмову від договору транспортного експедирування, не виключає можливість включення до договору умов про порядок здійснення цього права, зокрема, щодо зазначення дати, з настанням якої договір вважається розірваним.

З матеріалів справи не вбачається та судами не встановлено погодження сторонами в договорі № 200214\1 від 20.02.2014 р. порядку реалізації права однієї сторони (клієнта) на односторонню відмову від договору, зокрема, в частині визначення розумного (конкретного) строку для вчинення дій щодо попередження іншої сторони про таку відмову.

Відтак, враховуючи фактичні обставини справи і положення ч.3 статті 509, статті 526 Цивільного кодексу України, згідно яких зобов'язання має грунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, і водночас має виконуватися відповідно до умов договору та звичаїв ділового обороту, колегія суддів не виключає наявність підстав вважати, що наявна відмова клієнта від договору, яка оформлена (реалізована) листом від 27.02.2014 р. № 270214/4, тобто по закінченню доби після подачі експедитором рухомого складу від завантаження згідно заявок клієнта та його простою, не може відповідати вказаним засадам та приписам статті 935 Цивільного кодексу України в частині розумності строку для завчасного повідомлення (попередження) про таку відмову.

Касаційна інстанція також враховує непослідовний характер вміщених в оскаржуваній постанові висновків апеляційного господарського суду про те, що, з одного боку, наявність підстав для стягнення на користь перевізника 8020 грн. штрафу за простій транспортних засобів обґрунтовується недоведеністю вчинення клієнтом відмови від договору в розумний строк, тобто доведеністю вини клієнта у простої, в той час як, з іншого боку, відмова суду у стягненні з відповідача за зустрічним позовом штрафу в розмірі 5650 євро, нарахованого за відмову від перевезення, мотивована обґрунтованістю відмови клієнта від договору № 200214/1 від 20.02.2014 р.

Наведені суперечливі висновки апеляційної інстанції не виключають недоведеність обгрунтованої відмови клієнта від договору № 200214\1 від 20.02.2014 р. у розумний строк.

Разом з тим, судами І та апеляційної інстанцій залишено поза увагою та без належної правової оцінки пункт 6.2 заявок №№ 82,83 від 25.02.2014 р., згідно якого наданий перевізником транспортний засіб повинен виключати можливість пошкодження вантажу, на що судовий експерт у висновку від 14.08.2014 р. чіткої відповіді не надав. Суди не з'ясували, чи можна вважати вказаний пункт заявок підтвердженням покладання на перевізника ризику випадкового пошкодження вантажу при його транспортуванні.

Водночас з матеріалів справи не вбачається та судами попередніх інстанцій не досліджено того, чи не була одностороння відмова клієнта від перевезення вантажу насправді обумовлена незабезпеченням ним самим організації робіт з якісного завантаження заявлених транспортних засобів власними силами і за свій рахунок, що відноситься до обов'язків клієнта згідно з пунктами 3.5, 3.6 договору транспортного експедирування, в той час як у функції експедитора входить контроль за за надійністю кріплення вантажу, правильністю його розміщення, а також подача під завантаження справного рухомого складу, що відповідає типу вантажу, який перевозиться (п.п.2.2,2.6 договору).

Натомість апеляційний суд обмежився лише відхиленням посилань відповідача за первісним позовом на умови п.3.5 договору, яким на позивача за первісним позовом покладено обов'язок якісного завантаження, укладення та пакування вантажу таким чином, щоб виключити його порчу, бій, зміщення чи пошкодження під час руху автомобілю, оскільки якісне завантаження має забезпечуватися позивачем при подачі відповідачем належного рухомого складу.

Апеляційна інстанція також зазначила, що укладеним між сторонами договором не передбачено зобов'язання позивача по розробці будь-яких кріплень, застосуванні певних матеріалів, з яких виготовлені ці кріплення, розробці технічних умов, на підставі яких ці кріплення застосовуються у разі подання рухомого складу, який не відповідає габаритам вантажу, що перевозиться.

Однак апеляційний суд не встановив тих істотних обставин, на кого ж із сторін договору чи залучених ними осіб конкретно покладається обов'язок забезпечення процесу завантаження відповідними кріпленнями та їх монтаж (встановлення) на транспортних засобах з огляду на те, що згідно з п.4.3 заявок №№ 82,83 навантажувально-розвантажувальні роботи не включаються у вартість послуг з перевезення вантажу, надаваних експедитором.

При цьому судами не надано правової оцінки пункту 6.1 заявок №№ 82,83 від 25.02.2014 р., згідно якого перевізник повинен надати технічно справний транспортний засіб, обладнаний та укомплектований для перевезення вантажу, вказаного в заявках, зокрема, на предмет того, чи не може бути це належним підтвердженням необхідності знаходження знаряддь та засобів кріплення вантажу безпосередньо в рухомому складі, наданому експедитором.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій вказані вище обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення даного спору, не дослідили та не встановили.

Наведене унеможливлює для касаційної інстанції погодитись з висновками судів І та апеляційної інстанцій як в частині вимог зустрічного позову про стягнення 98646 грн. неустойки (штрафу), так і щодо наявності фактичних та відповідно правових підстав для задоволення первісного позову в частині вимог про стягнення 79156 грн. попередньої оплати.

Відповідно до частини 1 статті 47 Господарського процесуального кодексу України (1798-12) судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини 1 статті 111-9 Господарського процесуального кодексу України), оскільки касаційна інстанція, згідно приписів статті 1117 цього Кодексу не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи приписи статті 111-7 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку, що оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню в частині задоволених вимог первісного позову та в частині зустрічного позову про стягнення 98646 грн. неустойки (штрафу) як такі, що винесені без дослідження всіх обставин справи, які мають істотне значення для правильного розгляду спору по суті, з направленням справи на новий розгляд в цій частині первісного позову до господарського суду першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, вжити всі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір у відповідності з нормами чинного законодавства, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, з ухваленням законного й обґрунтованого судового рішення.