Товариство звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Відділення (з урахуванням заяв про збільшення та подальше зменшення позовних вимог) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2014 № 31-р/к у справі № 102/1-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Справа розглядалася судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 16.04.2015 у справі № 923/1021/14 (суддя Чернявський В.В.), яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.06.2015 (судді Воронюк О.Л. -головуючий, Лашин В.В., Мирошниченко М.А.), позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Відділення, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

У відзиві на касаційну скаргу Товариство просило судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- Товариство визнано таким, що у 2012-2013 роках займало монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) в межах власних мереж на території м. Херсона з часткою 100 відсотків;

- визнано, що Товариство, здійснивши при складанні актів щодо обстеження житлових приміщень гр. ОСОБА_7 та інших споживачів (у кількості 10 осіб) вимірювання температури повітря у приміщеннях оптичним пірометром "Німбус", що призвело до заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення (частині споживачів -майже на 10 відсотків), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Закону № 2210), у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за наведені порушення на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 22 000,00 грн. та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення визначеним споживачам перерахунку оплати за ненадані або надані в неповному обсязі послуги з централізованого опалення у грудні 2012 року, січні, лютому, березні 2013 року.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання в межах власних мереж на території м. Херсона) Товариство протягом 2012-2013 років займало монопольне становище з часткою 100 відсотків, оскільки на цьому ринку в зазначених межах у Товариства немає жодного конкурента;

- Товариство в опалювальному періоді 2012-2013 років складало акти щодо обстеження житлових приміщень споживачів (досліджено 11 актів), виміри температури повітря в яких було проведено оптичним пірометром "Німбус";

- температура повітря у житлових приміщеннях при складанні актів має вимірюватися засобами вимірювальної техніки контактної термометрії (термометрами скляними тощо);

- згідно з актом -претензією від 24.12.2012 споживача ОСОБА_7, який складений за участю ще двох споживачів, у день складання Товариством акта проведення виміру температури повітря у житловому приміщенні ОСОБА_7 середня температура повітря у житловому приміщенні, вимір якої здійснено скляним термометром, склала 12° C, що на 2,3° C менше, ніж середня температура повітря у цьому ж приміщенні, вимір якої здійснено Товариством за допомогою пірометра "Німбус" (14,3° C);

- вимірювання Товариством температури повітря у приміщеннях споживачів (як споживача ОСОБА_7, так і інших споживачів) за допомогою оптичного пірометра "Німбус" при складанні актів призвело до заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення (частині споживачів -майже на 10 відсотків);

- за умов існування значної конкуренції на ринку, за якої є можливість вибору товару споживачем, така поведінка Товариства була б неможливою та Товариство здійснювало б перерахунки споживачам за ненадані та надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення на підставі вимірювань засобів вимірювальної техніки, які призначені саме для виміру температури повітря у приміщеннях споживачів.

У новому розгляді справи судами попередніх інстанцій додатково встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2015 № 7-рп/к "Про визначення становища суб'єктів господарювання на ринку" Товариство визнано таким, що: у 2012-2014 роках займало монопольне становище на ринку транспортування теплової енергії місцевими (розподільчими) тепловими мережами у м. Херсоні в межах території, на якій розташовані діючі (власні, передані в управління) мережі з часткою 100 відсотків; у 2012-2014 роках займало монопольне становище на ринку виробництва теплової енергії у м. Херсоні з частками, що перевищують 35 відсотків; у 2012-2014 роках займало монопольне становище на ринку постачання теплової енергії у м. Херсоні з частками, що перевищують 40 відсотків; у 2012-2014 роках займало монопольне становище на ринку централізованого опалення та постачання гарячої води згідно з укладеними зі споживачами договорами про надання цих послуг у межах території м. Херсона, на якій розташовані діючі (власні, передані в управління) мережі, з часткою 100 відсотків. Зазначене розпорядження Відділення декларує як додаткове рішення до Рішення АМК.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 2210 суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до частини другої цієї статті Закону № 2210 (2210-14) монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Згідно з приписами частини першої статті 13 Закону № 2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За приписами пункту 2 статті 50 Закону № 2210 зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, для визнання суб'єкта таким, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, насамперед необхідно встановити, що: 1) суб'єкт займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; 2) суб'єкт зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

У свою чергу, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (z0317-02) (далі - Методика), визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 Методики перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

За приписами підпункту 5.1 пункту 5 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

У відповідності до підпункту 6.1 пункту 6 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно з підпунктом 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (z0317-02) . Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, відносини між Товариством та споживачами (фізичними особами) послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення врегульовано постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (630-2005-п) , якою затверджено Правила надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення (далі - Правила № 630) та Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення.

Правилами № 630 (630-2005-п) передбачено порядок перевірки кількісних та/або якісних показників надання послуг. Пунктом 32 Правил № 630 (630-2005-п) встановлено, що виконавець зобов'язаний проводити перерахунок розміру плати за надання послуг у разі ненадання їх, надання не в повному обсязі, зниження якості, зокрема відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України та визначеному договором.

Порядок проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 (151-2010-п) .

Проте Відділенням в оскаржуваному Рішенні АМК не досліджувався ринок послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, а здійснено дослідження ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) у 2012-2013 роках. Внаслідок наведеного в Рішенні АМК не міститься висновку про те, чи займало Товариство у 2012-2013 роках монопольне становище на ринку централізованого опалення та постачання гарячої води. Отже, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, вказаним Рішенням АМК неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Місцевий та апеляційний господарські суди: повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права та з наведенням відповідного мотивування, перевіривши правильність застосування Відділенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р (z0317-02) , зокрема у визначенні об'єкта аналізу, товарних меж ринку у розгляді справи № 102/1-13, - дійшли обґрунтованого висновку щодо неповного з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи, а тому за наявності передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав правомірно задовольнили позов та визнали недійсним Рішення АМК.

Доводи Відділення не спростовують висновків, викладених у оскаржуваних судових рішеннях попередніх інстанцій. При цьому в частині встановлення фактичних обставин справи та переоцінки наявних доказів касаційна скарга не відповідає вимогам статті 111-7 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Посилання Відділення на те, що, сплативши штраф, який накладений Рішенням АМК, Товариство, тим самим визнало факт вчиненого порушення обґрунтовано відхилено судом апеляційної інстанції з огляду на те, що штраф сплачений Товариством з метою дотриманням вимог чинного законодавства, оскільки чинне Рішення АМК (на момент сплати штрафу) є обов'язковим до виконання.

Твердження Відділення про те, що розпорядження від 07.04.2015 № 7-рп/к "Про визначення становища суб'єктів господарювання на ринку", яким Товариство визнано, зокрема таким, що у 2012-2014 роках займало монопольне становище на ринку централізованого опалення та постачання гарячої води згідно з укладеними зі споживачами договорами про надання цих послуг у межах території м. Херсона, на якій розташовані діючі (власні, передані в управління) мережі з часткою 100 відсотків, є додатковим рішенням у справі № 102/1-13 обґрунтовано відхилено судами попередніх інстанцій у зв'язку з тим, що згідно із зазначеним розпорядженням прийнято рішення з питання, що не досліджувалося у справі № 102/1-13, у ньому досліджені дані, що не були предметом дослідження у справі № 102/1-13, та безпосередньо у цьому розпорядженні не зазначено, що останнє є додатковим рішенням зі справи № 102/1-13.

Посилання Відділення у касаційній скарзі на постанову Вищого господарського суду України, прийняту у справі № 923/1734/13, не може бути взяте до уваги, оскільки цю постанову прийнято за іншої, ніж у даній справі, фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.