Рішенням господарського суду Харківської області від 14.04.2015 (суддя Прохоров С.А.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 (колегія суддів у складі: Горбачова Л.П. - головуючий, Істоміна О.А. і Тарасова І.В.): позов задоволено; визнано недійсними оспорюване рішення; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Підприємства 1 218 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2015 і постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу мотивовано порушенням попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та про законність оскаржуваних судових рішень.

Учасників судового процесу відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

Згідно з оспорюваним рішенням:

1) визнано, що Підприємство за результатами діяльності в 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова з часткою 100%;

2) визнано, що Товариство за результатами діяльності в 2011-2013 роках та станом на квітень 2014 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова з часткою 58%;

3) визнано, що Підприємство та Товариство, здійснюючи антиконкурентну узгоджену поведінку через укладення договорів на послуги з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, додаткових угод до них та створення непрозорої системи розподілу рекламних місць, що призвела до обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "А" для розміщення відповідної реклами інших покупців та до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, в тому числі монополізації цього ринку, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 з урахуванням обставин, викладених в частині другій статті 8, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються обмеження доступу на ринок послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова інших покупців, що призвело до суттєвого обмеження конкуренції на ринку послуг з розміщення реклами на місцях категорії "А" у салонах вагонів рухомого складу метрополітену м. Харкова, у тому числі монополізації цього ринку;

4) згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону за порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;

5) згідно з тією ж нормою Закону накладено штраф й на Товариство;

6) Підприємство зобов'язано припинити порушення, зазначене в пункті 3 цього рішення, в двомісячний строк з дня отримання останнього, про що письмово повідомити територіальне відділення АМК в 10-денний строк з дня припинення порушення, шляхом:

- унеможливлення тимчасової відмови клієнтів (рекламодавців або рекламних агентств) від рекламних місць або їх частини та оплати з них;

- інформування через офіційний сайт Підприємства про вільні рекламні місця та їх частини;

- затвердження та запровадження порядку надання рекламних місць (та їх частин), попередньо погодивши його з територіальним відділенням АМК.

Згідно із статутом Підприємства воно є комунальним унітарним і діє як комунальне комерційне, має відокремлене майно, яке передано йому на праві господарського відання.

Салони вагонів рухомого складу метрополітену є частиною майна Підприємства, рекламні місця в цих вагонах Підприємство надає на підставі договорів, здійснюючи комерційну діяльність.

Територія метрополітену розташована на території м. Харкова і включає будівлі, споруди, що належать метрополітену і розміщені в різних частинах міста, тунелі метро (лінії метрополітену), що проходять під територією міста.

Територія м. Харкова і територія Підприємства - це не ідентичні поняття і не співпадають ні по суті, ні за об'ємом. Реклама на транспорті метрополітену - це лише реклама, розміщена на території Підприємства.

Зазначаючи в оспорюваному рішенні, що об'єктами аналізу щодо визначення монопольного становища на ринку послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів метрополітену є суб'єкти господарювання, які надають послуги з надання цих місць, адміністративна колегія територіального відділення АМК підмінює поняття, оскільки на одному підприємстві не може бути кілька суб'єктів господарювання, що одночасно розпоряджаються його майном. Підприємство не може бути монополістом на власній території.

Підприємство є транспортним, основний вид його діяльності -задоволення потреб населення м. Харкова у безпечних перевезеннях лініями метрополітену. Послуги з надання рекламних місць не є його основною діяльністю.

Метрополітен - стратегічний об'єкт, що охороняється, з обмеженим доступом сторонніх осіб на його територію.

Розміщення реклами навіть на об'єктах поблизу діючих ліній метрополітену проводиться за узгодженням з Управлінням метрополітену (пункт 2.4 розділу 2 Правил технічної експлуатації Харківського та Дніпропетровського метрополітенів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 04.11.2003 № 854 (z0590-04) , зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 12.05.2004 р. за № 590/9189 (z0590-04) ).

Лінії проходження рухомого складу Підприємства - це тунелі, що належать метрополітену і не є межами м. Харкова. Територіальні межі ринку територіальним відділенням АМК не досліджувалися, так само як і товарні межі ринку.

У м. Харкові надаються однорідні послуги іншими суб'єктами господарювання, і споживач за звичайних умов може перейти від одного виду послуг до іншого: від послуг з надання місць на транспорті метрополітену до послуг з надання місць на наземному електротранспорті, автотранспорті, на зовнішній та внутрішній поверхнях будівель, у засобах інформації тощо.

Рекламу в метрополітені може бачити обмежена кількість людей -пасажири метрополітену, кількість яких складає близько 550 тис. осіб на день. Тому виробники реклами для охоплення найбільшого кола споживачів використовують, по можливості, не один вид розміщення реклами.

Суб'єкти господарювання, що брали участь у опитуванні споживачів - рекламодавців і рекламних агентств у м. Харкові, яке проводилося територіальним відділенням АМК, у своїй відповіді зазначили, що надають рекламу на всій території України, для чого використовують всі законні засоби зовнішньої реклами, у тому числі і вагони в метро.

Висновки територіального відділення АМК "про відсутність замінників" товару є безпідставними.

Частка послуг з надання рекламних місць, що їх надає метрополітен, відносно частки інших суб'єктів господарювання, що надають місця для реклами у м. Харкові, територіальним відділенням АМК не встановлена; тому у названого відділення відсутні були підстави для прийняття рішення про монопольне становище Підприємства на ринку послуг з надання місць для розміщення реклами в м. Харкові.

Відповідно до Положення про порядок розташування реклами у КП "Харківський метрополітен", затвердженого наказом генерального директора (далі - Положення), рекламне місце - це площа поверхні об'єктів, на яких можуть бути розташовані рекламоносії: скляні двері, наземні павільйони, внутрішні перегородки; турнікети; зовнішня частина та салони вагонів; колійні стіни, підлога, стіни пішпереходів, вестибулів, колони і т.д.

Отже, салони вагонів - це один з різновидів об'єктів, на яких можна визначити місце для рекламної листівки. Для зручності рекламодавців салони вагонів умовно розділені на окремі частини - місця. Категорія місць вказана в схемі розташування рекламних місць у головних та проміжних вагонах метрополітену, які (схеми) є додатками до наказів про затвердження порядку розташування реклами: місце категорії "А" - це рекламне місце на стінках вагону між дверима та вікнами.

Місця для розміщення реклами у вагонах метрополітену умовно розділені Підприємством на категорії А, В, С, D, F, V, S, T для зручності при укладанні договорів та розрахунку вартості послуги. Однак усі ці місця (всіх категорій) знаходяться в салоні вагону метро, майже ідентичні та мають практично однакову ціну.

Розміщення рекламної листівки на конкретному місці не створює самостійного ринку.

В оспорюваному рішенні зазначено, що за період, який перевірявся, послуги з надання місць категорії "А" надавалися тільки Підприємством внаслідок укладеного з управлінням комунального майна та приватизації департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради договору, що свідчить про відсутність конкурентів на ринку зазначених послуг. Проте який саме договір з названим управлінням свідчить про відсутність конкурентів і на підставі чого зроблено такі висновки, територіальним відділенням АМК не вказано.

У тому же рішенні зазначалося, що Підприємством і Товариством було укладено договори на послуги з надання місць для розміщення реклами в салонах вагонів метрополітену. На протязі 2011 - 2014 років діяли договори від 16.12.2010 № 67/РПС, від 22.12.2011 № 53-2/СНД, від 28.12.2012 № 48-2/СНД, від 30.12.2013 № 69-2/СНД.

На думку територіального відділення АМК, умовами договорів встановлено обмеження клієнта у використанні поставлених Підприємством товарів (наданих послуг). Проте жодним пунктом договору не встановлено обмеження у використанні наданих послуг. Ніяких особливих умов договори, укладені Підприємством з Товариством, порівняно з іншими контрагентами не містять.

Укладаючи договори щодо послуг з надання місць для розміщення рекламних листівок у салонах вагонів метрополітену з Товариством, Підприємство діяло в межах чинного законодавства.

Територіальним відділенням АМК в оспорюваних рішеннях не наведено фактів відмови Підприємства у наданні вільних місць та про наявність конкретних осіб, які бажали б укласти договори щодо місць категорії "А" у той час, коли ці місця були вільні.

На письмові звернення суб'єктів підприємницької діяльності щодо надання можливості розміщення рекламних листівок Підприємством вчасно надавалися відповіді про наявність вільних рекламних місць. З опитування споживачів вбачається, що "відсутність вільних місць" не є поширеною причиною, що заважала б придбати місця для розміщення реклами у вагонах метрополітену безпосередньо у Підприємства.

Чинним законодавством не передбачено обов'язку інформування потенційних покупців через офіційний сайт про вільні рекламні місця та їх частини, як це встановлено в пункті 6 оспорюваного рішення.

На офіційному сайті Підприємства вміщено інформацію щодо умов розміщення реклами: документи, необхідні для укладення договору, адреса, за якою необхідно звертатися, номер телефону, дані про контактну особу.

Порядок надання послуг з розміщення реклами у вагонах метрополітену, в тому числі категорії "А", є однаковим для всіх і роз'яснюється всім, хто звертається для розміщення реклами.

За результатами перевірки територіальним відділенням АМК Підприємства на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції було прийнято 4 рішення:

- № 102-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "D" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова ;

- № 103-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "V" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова ;

- від 29.04.2014 № 105-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "В", "С", "F" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова;

- від 29.04.2014 № 107-р/к щодо монопольного (домінуючого) становища та антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з надання місць категорії "А" для розміщення реклами у салонах вагонів рухомого складу метрополітену в межах м. Харкова.

По кожній категорії відповідних місць територіальним відділенням АМК прийнято окреме рішення і за кожним з них стягнуто штраф у розмірі 68 000 грн. Тобто навіть якщо вважати, що порушення допущено, то за одне й те ж порушення територіальним відділенням АМК "застосовується кілька раз однакове покарання".

Матеріали вказаних справ сформовано на підставі одних і тих же доказів, які містяться лише в матеріалах справи № 2/01-25-14; опитування й дослідження окремо за категоріях місць не проводилося.

У трьох справах розглядалася окрема категорія місць як самостійний "ринок", у справі № 2/01-27-14 було об'єднано три категорії місць; "принцип таких дій відповідача є незрозумілим та неаргументованим".

Зобов'язання територіальним відділенням АМК Підприємства затвердити та запровадити порядок надання рекламних місць (та їх частин) і попередньо погодити його з названим відділенням є порушенням частини першої статті 18 Закону України "Про рекламу".

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту цього рішення, територіальне відділення АМК кваліфікувало дії, зокрема, Підприємства за ознаками пункту 5 частини другої статті 6 Закону "з урахуванням обставин, викладених у частині другій статті 8" Закону, та пункту 1 статті 50 цього законодавчого акта.

Відповідно до приписів Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання (частина перша статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців (пункт 5 частини другої статті 6);

- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8).

Із з'ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що дії Підприємства і Товариства дійсно були узгодженими, оскільки відповідні суб'єкти господарювання були пов'язані між собою певними договірними відносинами. Однак сама лише узгодженість дій, якщо вони не є антиконкурентними, не утворює складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону.

З урахуванням наведених законодавчих приписів та з огляду на встановлені обставини справи попередні судові інстанції, з'ясувавши: відсутність перешкод (обмежень) для інших суб'єктів господарювання, які бажали б мати доступ до ринку даних послуг; недоведеності територіальним відділенням АМК обставин, які мали значення для справи і які ним визнано встановленими, а, отже, й про неправильне застосування названим відділенням до відповідних правовідносин положень статті 6 і пункту 1 статті 50 Закону, дійшли заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вищий господарський суд України вважає за необхідне звернути увагу ще й на таке.

Згідно із статтею 19 Конституції України:

- правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством;

- органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією (254к/96-ВР) та законами України.

При цьому ні Законом, ані іншими законодавчими актами не передбачено таких повноважень та/або способу дій територіального відділенням АМК, як встановлення для суб'єкта господарювання (Підприємства) обов'язку щодо інформування через офіційний сайт про вільні рекламні місця та їх частини і щодо затвердження та запровадження порядку надання рекламних місць (їх частин), та ще й з попереднім погодженням такого порядку з територіальним відділенням АМК (як про те зазначено в оспорюваному рішенні); у зв'язку з цим суди попередніх інстанцій слушно послалися на статтю 18 Закону України "Про рекламу", якою передбачено, зокрема, що: розміщення реклами на транспорті погоджується ЛИШЕ з власниками об'єктів транспорту або уповноваженими ними органами (особами); за умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і правил дорожнього руху забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

Рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2015 зі справи № 922/2846/14 залишити без змін, а касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.