розглянув касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК), та заступника прокурора Харківської області, м. Харків,

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.06.2015

зі справи № 922/6033/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой", м. Харків (далі - ТОВ "Дортехстрой"),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Паркінг+", м. Харків (далі - ТОВ "Паркінг+"),

за участю прокуратури Харківської області.

Судове засідання проведено за участю:

представника ТОВ "Дортехстрой" - Аніщенка І.Г.,

представника територіального відділення АМК - Новицького М.З.,

представника ТОВ "Паркінг+" - Кагала Є.О.,

прокурора - Суходольського С.М.

За результатами розгляду касаційних скарг Вищий господарський суд України

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 20.11.2014 № 233-р/к у справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення № 233-р/к).

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.03.2015 (суддя Жиляєв Є.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.06.2015 (колегія суддів у складі: Пелипенко Н.М. - головуючий, Хачатрян В.С. і Черленяк М.І.):

- апеляційну скаргу ТОВ "Дортехстрой" задоволено;

- рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2015 скасовано;

- позов задоволено;

- визнано недійсним Рішення № 233-р/к у частині визнання погодження між ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" своїх конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, які проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги позивача, чим ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ТОВ "Дортехстрой" штрафу у розмірі 2 000 грн. за кожне порушення.

У касаційних скаргах до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК та заступник прокурора Харківської області просять скасувати постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.06.2015, а рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2015 залишити без змін. Скарги мотивовані неправильним застосуванням апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Дортехстрой" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржувану постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

ТОВ "Паркінг+" у відзиві на касаційну скаргу також зазначає про свою незгоду з її доводами і просить оскаржувану постанову залишити без змін.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційних скарг частково, проте не з мотивів, які наведені у скаргах, а з мотивів, які викладено в даній постанові.

Суд першої інстанції у розгляді справи виходив з таких обставин та висновків.

Рішенням № 233-р/к визнано, що ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" погодили до проведення торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, що проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "Дортехстрой", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктами 7, 8, 9, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 52, 53, 54 Рішення № 233-р/к згідно зі статтею 52 Закону за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у сумі 16 000 грн.

У ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів територіальним відділенням АМК, зокрема, встановлено:

- ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" отримували необхідні для участі у торгах довідки в один день за послідовними номерами;

- запит щодо надання Харківською філією державного підприємства "Інформаційний центр Міністерства юстиції України" скороченого витягу з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, робило ТОВ "Паркінг+", як для ТОВ "Паркінг+", так і для ТОВ "Дортехстрой";

- довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів (обов'язкових платежів) як для ТОВ "ПАРКІНГ+", так і для ТОВ "Дортехстрой" отримала одна особа, а саме юрисконсульт ТОВ "ПАРКІНГ+" Кушнарьова А.М.;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб -підприємців для ТОВ "ПАРКІНГ+" та ТОВ "Дортехстрой" формувалися за запитом юрисконсульта Кушнарьової А.М.;

- участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт;

- має місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах;

- переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, тоді як всі пропозиції інших учасників торгів містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення;

- під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялася по лотах у залежності від мети: здобуття перемоги або програшу;

- ціни на будівельні матеріали суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах по іншим лотам, а саме ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", були нижчі від цін КП "Шляхрембуд", що свідчить про попередню домовленість щодо участі у різних лотах;

- ТОВ "Дортехстрой" та ТДВ "Спецбуд-3" брали участь тільки у тих торгах по тим лотам, де переможцями визначалися ТОВ "Паркінг+" та КП "Шляхрембуд";

- поведінка учасників ТОВ "Дортехстрой" та ТДВ "Спецбуд-3" вказує на "пропозиції прикриття", тобто заявки, які не мають на меті перемогу у торгах, а присутні для створення ілюзії конкуренції.

Характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой" готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

31.03.2014 Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовником) в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 26 (872) опубліковано оголошення № 0932065 про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг.

Процедура торгів була проведена відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) (в редакції чинній на час закупівель).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 05.05.2014, у торгах взяли участь п'ять суб'єктів господарювання, предметом діяльності яких є будівельні та ремонті роботи доріг, а саме:

- КП "Шляхрембуд", зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 16.03.1993 за № 14801070027006884, знаходиться за адресою: 61004, м. Харків, вул. Жовтневої революції, буд. 20;

- ТДВ "Спецбуд-3", зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 15.12.1993 за № 14801450000049968, знаходиться за адресою: 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, 30;

- ТОВ "Паркінг+", зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 24.02.2004 за № 14801050019015894, знаходиться за адресою: 61002, м. Харків, вул. Артема, 2;

- ТОВ "Дортехстрой", зареєстроване Харківською районною державною адміністрацією Харківської області 30.01.2001 за № 14711070011025058, знаходиться за адресою: 62418, Харківська область, Харківський район, смт Пісочин, вул. Кільцева, б. 41, корп. 1, пов. 4, приміщення 2;

- ППФ "Бріз СПД", зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 30.11.1993 за № 14801070003015265, знаходиться за адресою: 61137, м. Харків, вул. Фасадна, 20.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем торгів за критеріями "Ціна" та "умови розрахунку" із загальною кількістю 100 балів, зокрема, по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, визнано ТОВ "Паркінг+".

За результатами проведених торгів 03.06.2014 Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договори з переможцями торгів по 21 лоту на загальну суму 240 394 450 грн.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів учасники торгів - ТОВ "Дортехстрой" (основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад) та ТОВ Паркінг+" (основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг) є суб'єктами господарювання, які є конкурентами на ринку будівництва та ремонту доріг.

Відповідач посилається на те, що під час проведення відкритих торгів від 05.05.2014 мало місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах, а саме:

- по лоту 3 брали участь: ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 6 брали участь: КП "Шляхрембуд", ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 7 брали участь: ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 8 брали участь: ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 10 брали участь: КП "Шляхрембуд", ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 11 брали участь: ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 12 брали участь: КП "Шляхрембуд", ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+";

- по лоту 18 брали участь: ППФ "Бріз СПД", ТОВ "Паркінг+" та ТОВ "Дортехстрой", переможець - ТОВ "Паркінг+".

Забезпечення належного рівня конкуренції в процесі закупівлі товарів відповідає об'єктивним інтересам його замовника.

У конкурсних торгах за лотами № 6, 10, 12 брали участь одразу чотири підприємства, серед яких є ППФ "Бріз СПД", яке до відповідальності за порушення конкурентного законодавства не притягувалося.

Подання пропозицій ТДВ "Спецбуд-3" та ТОВ "Дортехстрой" в останній день подачі конкурсних пропозицій майже одночасно не свідчить про узгодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" та ТОВ "Паркінг+" при підготовці пропозицій по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, оскільки ТДВ "Спецбуд-3" взагалі не брало участі в торгах по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18.

У Рішенні № 233-р/к відповідачем не доведено, що дії суб'єктів господарювання спотворили результати цих торгів.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 233-р/к недійсним.

Відповідно до приписів Закону:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Суд апеляційної інстанції з огляду на відповідні законодавчі приписи та з'ясувавши, на відміну від суду першої інстанції, що:

- ТОВ "ПАРКІНГ+" у конкурсних торгах за лотами 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 запропонувало найвигідніші умови, а саме найнижчу ціну та найвигідніші умови розрахунку (виконання робіт без авансу), внаслідок чого і стало переможцем торгів за вказаними лотами;

- у всіх одинадцяти конкурсних пропозиціях ТОВ "ПАРКІНГ+" встановлювало однакові умови оплати виконаних робіт (проте стало переможцем у восьми лотах);

- одержання "ПАРКІНГ+" та ТОВ "Дортехстрой" необхідних для участі у торгах довідок в ГУ УМВС України в Харківській області та Головному управлінні юстиції в Харківській області в один день за послідовними номерами може зумовлюватися іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно;

- чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб та це не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства;

- критеріями для встановлення переможця у торгах є "Ціна" та "Умови розрахунку", а не безпосередня присутність представників підприємств на конкурсних торах;

- Рішення № 233-р/к ґрунтується лише на припущеннях, -

дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав визнання оспорюваних пунктів Рішення № 233-р/к недійсними.

Доводи касаційних скарг стосуються встановлення обставин та оцінки доказів, які вже були, відповідно, з'ясовані та оцінені судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови зі справи. Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Між тим з оскаржуваного судового рішення випливає, що:

- послідовність видачі документів державними органами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання;

- територіальним відділенням АМК не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Не може бути прийнято й посилання прокуратури Харківської області на постанови Вищого господарського суду України, оскільки останні прийнято на підставі іншої з'ясованої попередніми судовими інстанціями фактично-доказової бази, ніж у даній справі, в залежності від чого й було прийнято відповідні судові рішення.

Враховуючи викладене, висновок апеляційного господарського суду щодо наявності правових підстав для визнання недійсними оспорюваних пунктів Рішення № 233-р/к, які безпосередньо стосуються прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ "Дортехстрой", є обґрунтованим. У той же час апеляційним господарським судом не враховано, що оспорювані пункти Рішення № 233-р/к стосуються прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі, - ТОВ "Паркінг+".

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у апеляційного господарського суду не було правових підстав для визнання недійсними оспорюваних позивачем пунктів Рішення № 233-р/к у тих частинах, які не стосуються прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі, - ТОВ "Дортехстрой".

Згідно з пунктом 5 статті 111-9 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що апеляційний господарський суд правильно встановив фактичні обставини у справі, проте невірно застосував норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, постанова апеляційного господарського суду підлягає зміні із здійсненням нового розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9 - 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України,

1. Касаційні скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково з мотивів, наведених у цій постанові.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.06.2015 зі справи № 922/6033/14 змінити, виклавши її резолютивну частину в такій редакції:

"1. Апеляційну скаргу позивача задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2015 зі справи № 922/6033/14 скасувати частково.

3. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" задовольнити частково.

4. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.2014 № 223-р/к у справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів за лотами 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, та накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" штрафу в розмірі 2 000 грн. за кожне порушення.

5. Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Дортехстрой" 1 218 грн. судового збору за подання позовної заяви та 609 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.