Черкащенка М.М. - головуючого, (доповідач) Вовка І.В., Нєсвєтової Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на постанову та на рішення Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2015 року Господарського суду Запорізької області від 09.04.2015 року у справі господарського суду Запорізької області за позовом комунального підприємства "Водоканал" до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення 30 331,80 грн. в засіданні взяли участь представники:

- позивача: Рушинець А.С., - відповідача: не з"явився,

У лютому 2015 року комунальне підприємство "Водоканал" (далі - КП "Водоканал") звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4) про стягнення 30313,80 грн. за надані послуги з водопостачання та водовідведення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.04.2015 року (суддя Гончаренко С.А.) позов задоволено. Присуджено до стягнення з ФОП ОСОБА_4 на користь КП "Водоканал" 30331,80 грн. основного боргу та 1827,00 грн. судових витрат.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2015 року (колегія суддів у складі: Радіонова О.О. - головуючий, судді: Зубченко І.В., Попков Д.О.) рішення місцевого господарського суду від 09.04.2015 року залишено без змін, а апеляційну скаргу - без змін.

Не погоджуючись з прийнятими судовими рішення, ФОП ОСОБА_4 подав касаційну скаргу, в якій просить постанову Донецького апеляційного господарського суду від 23.06.2015 року та рішення Господарського суду Запорізької області від 09.04.2015 року скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог, скаржник посилається на те, що судами неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконних судових рішень.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 01.01.2005 року між КП "Водоканал" та ФОП ОСОБА_4 укладено договір № 5924 про відпуск води та приймання стоків в комунальну каналізацію, відповідно до умов якого водоканал забезпечує абоненту подачу питної води на господарсько-питні побутові та технічні потреби, а також приймання стічних вод по майданчику вул. Плотина, 11 - магазин "Буковина", при цьому сторони договору керуються Законом України "Про питну воду" (2918-14) , "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах", затверджених наказом Мінжитлокомунгоспу України від 27.06.2008 року № 190 (z0936-08) (далі - "Правила користування…" № 190), "Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України", затверджених наказом Держбуду України від 19.02.2002 року № 37 (z0403-02) (далі - "Правила приймання…." № 37), тощо.

23.06.2009 року позивачем в присутності представника відповідача складено акт технічного обстеження водопроводу № 233, в якому зафіксовано, що абонент споживає питну воду від мережі міського водопроводу по вводу Ду=20 мм; на вводі встановлено засіб обліку типу КВ 2,5, № 010382, державна повірка 1 квартал 2009 року; засіб обліку припломбовано до трубопроводу пломбою з відтиском "Запоріжжя/А2450"; показання 00001 м3 Пломби здано відповідачу на збереження. Даний акт було підписано представником позивача та відповідачем.

26.09.2013 року представником КП "Водоканал" в присутності відповідача проведено перевірку водогосподарської діяльності відповідача, за результатами якої складено акт технічного обстеження водопроводу № 148, в якому зафіксовано, що водоспоживання абонента здійснюється від мереж КП "Водоканал" по одному водопровідному вводі ДУ 25 мм. На вводі відповідача встановлено засіб обліку типу КВ 2,5, № 010382, державна повірка 1 квартал 2009 року, показання водолічильника 00544 м3. Засіб обліку припломбовано до трубопроводу пломбою "Запоріжжя/А2450". Термін держповірки приладу обліку КВ 2,5, № 010382 закінчився. Видано припис на встановлення резервного робочого держповіреного засобу обліку. Вказаний акт підписаний сторонами без зауважень.

В акті технічного обстеження водопроводу № 149, який складений 26.09.2013 року, за участю позивача та відповідача, зафіксовано, що водоспоживання абонента здійснюється від мереж КП "Водоканал" по одному водопровідному вводі ДУ 25 мм. На вводі відповідача встановлено засіб обліку типу КВ 2,5, № 010382, державна повірка 1 квартал 2009 року, показання водолічильника 00544 м3. Засіб обліку припломбовано до трубопроводу пломбою "Запоріжжя/А2450". Термін держповірки приладу обліку КВ 2,5, № 010382 закінчився. В акті міститься посилання на п.5.14 Правил користування…" № 190 (z0936-08) та вказано, що у випадку тривалості повірки понад один місяць об"єм води визначається відповідно до п.3.3 "Правил користування.." № 190 (z0936-08) . В Акті міститься розрахунковий період безоблікового водокористування з 28.06.2013 року по 30.06.2013 року (з дня виписки останнього акту на оплату акту - рахунку № 5924/1 від 27.06.2013 року до дня надходження заяви абонента від 30.06.2013 року про зняття пломби на приладі обліку для проведення держповірки). Відповідач від підписання цього Акту відмовився, про що зроблено відповідний запис.

КП "Водоканал" на підставі Акта № 149 та п.3.3 "Правил користування…" № 190 (z0936-08) , складено Акт-рахунок № 5924/1 на суму 28 977,49 грн. Відповідач з актом був ознайомлений, від підпису відмовився, про що було зроблено відповідний запис.

Акт технічного обстеження № 149 від 26.09.2013 року та Акт-рахунок № 5924/1 від 26.09.2013 року були направлені позивачем на адресу відповідача 07.10.2013 року.

18.10.2013 року КП "Водоканал" в присутності відповідача складено акт технічного обстеження водопроводу № 243, в якому зафіксовано, що після держповірки на вводі Абонентом встановлений новий прилад обліку холодної води типу РоWоGаz JS - 2,5 № 13750678 (РLТ 04127), держповірка 3 квартал 2013 року, показання на момент огляду 00003 м3, припломбовано пломбою R10714856. Даний акт було підписано представником позивача та відповідачем.

Крім того, 18.10.2013 року КП "Водоканал" в присутності відповідача складено акт технічного обстеження водопроводу № 518, яким встановлено, що водоспоживання абонента здійснюється від мереж КП "Водоканал" по одному водопровідному вводі холодної води. Згідно договору № 5924 від 01.01.2005р. на вводі холодної води був прийнятий в експлуатацію 18.10.2013 р. робочий держповірений прилад обліку. Витрати води за період з 31.07.2013 р. по 18.10.2013 р. (період відсутності приладу обліку) здійснюється згідно з п. 5.24 "Правил користування…".

На підставі акту технічного обстеження водопроводу № 518 від 18.10.2013 р позивачем було складено акт-рахунок № 5924/1 від 28.10.2013 р. за період з 31.07.2013 р. по 28.10.2013 р. на суму 1354,31 грн., який разом із актом № 518 були направлені на адресу відповідача супровідним листом № 18572 від 13.11.2013 року.

Предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога КП "Водоканал" до абонента про стягнення 30313,80 грн. заборгованості, сума якої складається з 28 977,49 грн., нарахованих за безоблікове водокористування на підставі п.3.3, 5.14 Правил користування № 190 (z0936-08) , у зв"язку із закінченням строку держповірки приладу обліку та з 1354,31 грн., нарахованих на підставі п.5.24 Правил користування № 190 (z0936-08) за період відсутності засобу обліку.

Задовольняючи заявлені позовні вимоги повністю, суди попередніх інстанцій виходили з обгрунтованості та доведеності заявлених позовних вимог, зокрема того, що відповідачем було порушено Правила користування № 190 (z0936-08) щодо повірки засобів обліку, що є підставою для нарахування та стягнення з абонента вартості витрат води, як за безоблікове споживання води.

Проте, з такими висновками колегія суддів не може погодитись, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 5.1 Правил № 190 (z0936-08) передбачено, що облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

Пунктом 5.4 Правил № 190 (z0936-08) встановлено, що періодична повірка, обслуговування та ремонт засобів обліку проводяться відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" (113/98-ВР) , а також інших нормативно-правових актів, які регулюють цю сферу діяльності.

Частиною 2 статті 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" передбачено, що засоби вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці через міжповірочні інтервали, порядок встановлення яких визначається нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Підприємства, організації та фізичні особи зобов'язані своєчасно (з урахуванням установлених міжповірочних інтервалів) подавати засоби вимірювальної техніки на повірку.

Відповідно до п. 3.2.3 Ліцензійних умов, умови провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 10.08.2012 № 279 (z1468-12) , зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 31.08.2012 року за № 1468/21780 (z1468-12) , суб'єкти господарювання, які провадять (мають намір провадити) господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або водовідведення, повинні здійснювати своєчасне забезпечення контрольно-вимірювальних інструментів і приладів, а також відповідних приладів обліку, повірки або державної метрологічної атестації засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд.

Пунктом 9.2.11 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 року № 30 (z0231-95) , зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 21.07.1995 року за № 231/767 (z0231-95) , передбачено, що контроль за наявністю і станом обладнання засобів вимірювальної техніки для обліку відпущеної води, а також за дотриманням термінів їх періодичної повірки здійснюється працівниками абонентського відділу виробника.

Пунктом 5.14 Правил № 190 (z0936-08) встановлено, що усі засоби обліку в обумовлені законодавством строки підлягають періодичній повірці. Задовільні результати повірки підтверджують свідоцтвом про повірку або записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційної документації. Засоби обліку опломбовуються з нанесенням відбитка повірочного тавра в місцях, що передбачені експлуатаційною документацією. У випадку тривалості повірки понад місяць об'єм води визначається відповідно до п. 3.3 цих Правил до дня установки повіреного засобу обліку.

Пунктами 3.3, 3.4 Правилами № 190 (z0936-08) визначено, що у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 години за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокристуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Пунктами 3.2 5.18, 10.1 Правил № 190 (z0936-08) визначено, що водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними; у разі самовільних дій споживача щодо зняття засобів обліку, заміни їх частин, пломб і деталей пломбування; у разі відсутності або несправності засобу обліку з вини споживача. Правил № 190 (z0936-08) визначено, що водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

Отже, вирішуючи заявлені позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вимоги зазначених вище нормативних актів не врахували їх в сукупності, не звернули уваги на те, що між сторонами на підставі договору № № 5924 від 01.01.2005 року виникли і продовжують, на момент розгляду справи в суді, існувати правовідносини з надання послуг з постачання води та водовідведення. Крім того, суди не врахували, що під час технічних обстежень відповідача Водоканалом не було виявлено та зафіксовано факту самовільного приєднання відповідача до системи централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільне користування ними, обов"язок своєчасно подавати засоби вимірювальної техніки на повірку покладено на споживача, в той час як на водоканал покладено обов"язок контролювати наявність і стан обладнання засобів вимірювальної техніки для обліку відпущеної води, а також за дотриманням термінів їх періодичної повірки, що в сукупності не дає підстави говорити про безоблікове споживання у разі закінчення строку держповірки засобів обліку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що судами попередніх інстанцій при вирішені спору не було наведено норм законодавства або умов договору, якими визначаються строки та порядок подання споживачем на держповірку приладів обліку, порушення яких тягне за собою відповідальність у вигляді нарахування вартості за безоблікове водокористування.

Не врахування та не дослідження вказаних обставин, які мають істотне значення для справи, призвело до прийняття судами помилкових висновків по суті заявлених позовних вимог.

Колегія суддів вважає за необхідним вказати на наступне порушення судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді справи, а саме на те, що суд не розглянув подану в порядку ст. 22 ГПК України заяву позивача про зменшення позовних вимог (а.с.34-35), в якій позивач посилаючись на часткове погашення відповідачем заборгованості у розмірі 1357,20 грн., просив суд стягнути з ФОП ОСОБА_4 28977,49 грн. заборгованості. Вказану заяву про зменшення позовних вимог не було враховано судом при прийнятті судового рішення у даній справі, яким позов задоволено повністю.

Відповідно до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Правова оцінка обставин у справі є виключна прерогатива судів першої та апеляційної інстанцій.

З огляду на викладене та враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, судова колегія вважає, що постановлені у справі судові рішення не можна визнати законними, обґрунтованими, прийнятими у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а тому, вони підлягають скасуванню, а справа передачі на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

При новому розгляді, суду слід з'ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.