розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Смілаенергопромтранс" на рішення господарського суду Львівської області від 10.11.2014 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.06.2015 року у справі № 914/1019/14 за позовом Інженерно-виробничого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Ременерго" до товариства з обмеженою відповідальністю "Смілаенергопромтранс" та приватного підприємства "Рематоменерго", треті особи: державне підприємство "Енергоринок", публічне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Сатер" про стягнення заборгованості, та зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Смілаенергопромтранс" до Інженерно-виробничого підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Ременерго" та приватного підприємства "Рематоменерго" про стягнення неодержаного прибутку,

У березні 2014 року позивач звернувся до господарського суду Львівської області з позовною заявою до відповідачів про солідарне стягнення заборгованості за договором підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М в сумі 914 258,33 грн., неустойки в сумі 4 227,34 грн. та 3% річних в сумі 188 276,16 грн. у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання з оплати за виконані роботи, та на підставі договору поруки від 20.04.2011 року.

У свою чергу ТОВ "Смілаенергопромтранс" звернулося до господарського суду із зустрічною позовною заявою до позивача за первісним позовом про стягнення збитків у сумі 2 500 000 грн. у вигляді неодержаного прибутку у зв'язку з порушенням зобов'язання за договором підряду щодо строків та якості виконання робіт.

Рішенням господарського суду Львівської області від 10.11.2014 року (судді: Матвіїв Р.І., Сухович Ю.О., Кидисюк Р.А.) первісний позов задоволено частково та стягнуто з ТОВ "Смілаенергопромтранс" на користь ІВП у формі ТОВ "Ременерго" заборгованість в сумі 913 040,33 грн., неустойку в сумі 4 227,34 грн., та 3% річних у сумі 188 276,16 грн., стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача заборгованість в сумі 1 218 грн. У задоволені зустрічного позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.06.2015 року (судді Якімець Г.Г., Бойко С.М., Бонк Т.Б.) зазначене рішення суду першої інстанції скасовано в частині стягнення з ТОВ "Смілаенергопромтранс" 3% річних в сумі 156 668,72 грн. та в цій частині позову відмовлено. В частині стягнення 3% річних в сумі 31 607,44 грн. рішення залишено без змін. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі ТОВ "Смілаенергопромтранс" вважає, що судами порушено норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними рішення скасувати, та справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

У відзиві на касаційну скаргу ІВП у формі ТОВ "Ременерго" вважає, що судові рішення у справі є законними та просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Відзиви на касаційну скаргу від ТОВ "Рематоменерго" та третіх осіб до суду не надходили.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 05.08.2015 року розгляд касаційної скарги було відкладено на 12.08.2015 року о 10 год. 35 хв.

У судовому засіданні 12.08.2015 року оголошувалася перерва на 15 год. 00 хв.

Заслухавши пояснення представників ТОВ "Смілаенергопромтранс" та ІВП у формі ТОВ "Ременерго", дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи і прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, що 14.04.2011 року між ТОВ "Смілаенергопромтранс" (замовник) та ІВП у формі ТОВ "Ременерго" (підрядник) укладено договір підряду № 03/11-М на монтаж турбіни П-6-35/10, генератора Т-6-2 та допоміжного обладнання, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе обов'язок виконати роботи з монтажу турбіни П-6-35/10, генератора Т-6-2 та допоміжного обладнання на Смілянській ТЕЦ та провести комплекс пусконалагоджувальних робіт перед його вводом в експлуатацію.

Згідно з п. 2.1 договору вартість робіт за договором визначена в протоколі узгодження договірної ціни (додаток № 2, що є невід'ємною частиною цього договору) і складає 1 365 000 грн., у тому числі ПДВ 20% - 228 000 грн.).

У пункті 3.1.1 договору сторони погодили, що замовник протягом 5 банківських днів після підписання договору на розрахунковий рахунок підрядника перераховує аванс у розмірі 20% від вартості робіт, вказаної у п. 2.1 договору. З урахуванням додаткових угод вартість робіт становить 2 323 640,19 грн.

Датою початку виконання робіт є дата підписання договору і перерахування авансового платежу в розмірі 20% вартості робіт на розрахунковий рахунок підрядника (п. 4.1 договору).

Пунктом 4.2 договору підряду визначено, що строк виконання робіт 60 календарних днів з дати початку виконання робіт.

У пункті 6.3 договору підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М сторони погодили, що у випадку, якщо замовник відмовляється від підписання акта здачі-приймання виконаних робіт або обладнання, то він зобов'язаний в 10-ти денний строк направити підряднику мотивовану відмову. Підрядник після усунення виявлених зауважень складає новий акт і направляє його замовнику.

За п. 9.6 договору підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М за затримку оплати виконаних та прийнятих робіт замовник сплачує підряднику неустойку за весь період прострочення, починаючи з першого банківського дня, наступного за днем прострочення, в розмірі 0,1% від вартості виконаних неоплачених робіт, але не більше 10% від всієї вартості робіт за договором.

Додатковою угодою від 02.11.2011 року № 1 вартість робіт збільшено та встановлено у розмірі 2 104 548,19 грн.; додатковою угодою від 14.11.2011 року № 2 строк завершення робіт встановлений 30.04.2012 року; додатковою угодою від 25.04.2012 року № 3 вартість робіт збільшено на 184 120,80 грн., а строк виконання робіт визначено "в узгоджений з замовником"; додатковою угодою від 25.07.2012 року № 4 вартість робіт збільшено на 34 971,20 грн., а строк виконання робіт визначено "в узгоджений з замовником".

У платіжних дорученнях, що містяться у матеріалах справи, в призначенні платежу зазначається договір, на підставі якого здійснено платіж, проте, не розмежовано сплату авансу від сплати вартості робіт, однак, сторони не заперечують та не оспорюють початок дії договору у жовтні 2011 року.

У матеріалах справи містяться підписані сторонами договору акти виконаних робіт: за жовтень 2011 року на суму 500000,11 грн., за листопад 2011 року на суму 323016,29 грн., за січень 2012 року на суму 639460,66 грн., за лютий 2012 року на суму 100086,62 грн., за лютий 2013 року на суму 184120,80 грн., за лютий 2013 року на суму 16342,61 грн., за лютий 2013 року на суму 15450,77 грн., за лютий 2013 року на суму 97596,30 грн., за лютий 2013 року на суму 214061,20 грн.

Згідно з п. 3.1.2 договору оплата за виконані роботи здійснюється згідно з актами виконаних робіт, формою КБ-2, протягом 10 банківських днів після його підписання, шляхом перерахунку грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

ТОВ "Смілаенергопромтранс" частково оплачено виконані роботи на загальну суму 1 123 016,43 грн., що підтверджується банківськими виписками та платіжними дорученнями, копії яких містяться у матеріалах справи.

20.04.2011 року між ІВП у формі ТОВ "Ременерго" (кредитор) та ПП "Рематоменерго" (поручитель) укладено договір поруки, відповідно до умов якого поручитель зобов'язався відповідати перед кредитором за виконання ТОВ "Смілаенергопромтранс" своїх зобов'язань, що випливають з договору підряду № 03/11-М на монтаж турбіни П-6-35/10, генератора Т-6-2 та допоміжного обладнання, що укладений між ІВП у формі ТОВ "Ременерго" та ТОВ "Смілаенергопромтранс".

Згідно з п. 2.1 договору поруки відповідальність поручителя перед кредитором включає зобов'язання сплатити вартість виконаних робіт після настання строку їх оплати; зобов'язання відшкодувати кредитору шкоду, завдану невиконанням чи неналежним виконанням основного зобов'язання.

Пунктом 2.2 договору поруки сторони договору погодили, що обсяг відповідальності поручителя за цим договором обмежується розміром однієї мінімальної заробітної плати, встановленої станом на момент звернення кредитора із вимогою до поручителя.

26.10.2011 року між ТОВ "Смілаенергопромтранс" (замовник) та Інженерно-виробничим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Ременерго" (підрядник) укладено договір підряду № 04/11-Щ на виготовлення щитів автоматики електричних щитів для турбоустановки на Смілянській ТЕЦ, відповідно до умов якого замовник доручив, а підрядник зобов'язався виконати роботи по виготовленню щитів автоматики електричних щитів для турбоустановки П-6-35/10 на Смілянській ТЕЦ.

Згідно з п. 2.1 договору підряду від 26.10.2011 року № 04/11-Щ вартість робіт за договором складає 306 837,41 грн.

На виконання умов договору підряду № 04/11-Щ Інженерно-виробничим підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Ременерго" виконано роботи на загальну суму 227 138,38 грн., що підтверджується копіями актів приймання виконаних робіт за березень 2012 року на суми: 96 292,16 грн., 34 774,31 грн. та 96 071,91 грн.

У пунктах 3.1.1 та 3.1.2 договору підряду № 04/11-Щ сторони погодили, що замовник протягом 5 банківських днів після підписання договору на розрахунковий рахунок підрядника перераховує аванс у розмірі вартості матеріалів та обладнання, необхідного для виконання робіт, що становить 186000 грн., а оплата за виконані роботи здійснюється згідно з актами виконаних робіт по формі КБ-2 протягом 10 банківських днів після його підписання, шляхом перерахунку грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

Разом з тим, п. 6.2 договору визначено, що здача-приймання виконаних робіт здійснюється підписанням сторонами ату здачі-приймання виконаних робіт за формою КБ-2, а приймання обладнання підписанням актів приймання-передачі обладнання.

ТОВ "Смілаенергопромтранс" сплачено підряднику грошові кошти у розмірі 280 000 грн., що підтверджується банківськими виписками за 01.11.2011 року, 07.12.2011 року та 10.02.2012 року.

Відтак, враховуючи виконані підрядником роботи на суму 227 138,38 грн., замовником сплачено кошти у більшому розмірі, в результаті чого виникла переплата в сумі 52861,62 грн., про що сторони зазначили в акті звірки взаєморозрахунків за договором № 04/11-Щ станом на 31.01.2013 року.

Вказана переплата в сумі 52861,62 грн. зарахована на погашення заборгованості ТОВ "Смілаенергопромтранс" перед підрядником, що виникла за договором підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М на монтаж турбіни П-6-35/10, І 1-6-2 та допоміжного обладнання на Смілянській ТЕЦ.

Крім того, 26.12.2011 року між ТОВ "Смілаенергопромтранс" (замовник) та філією "ВП "Цукорремналадка" ПАТ "Акціонерна компанія "Сатер" (виконавець) укладено договір підряду № 162-1-045, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався на свій ризик та своїми силами виконати комплекс робіт під ключ (проектні, будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи) по первинній та вторинній комутації, схем управління, захисту, сигналізації, самозбудження, автоматичного регулювання напруги турбогенератора на змонтованому турбогенераторі № 4 Р-6МВт ТОВ "Смілаенергопромтранс"; первинної та вторинної комутації, схем управління, захисту, сигналізації, трансформаторів зв'язку № 5 та № 6; подільчого захисту ліній зв'язку, загально станційних схем синхронізації та сигналізації з подальшим оформленням дозвільної документації та введенням в експлуатацію згідно з чинним законодавством України та вимог і технічного завдання ВАТ "Черкасиобленерго", виданих 13.08.2010 року № 109/2010, у встановлений цим договором термін, а замовник зобовязався прийняти та оплатити виконані роботи.

Згідно з додатковою угодою № 1 до договору від 26.12.2011 року № 162-1-045 замовник доручив підряднику виконати монтажні роботи турбогенератора 6 МВТ та допоміжного обладнання у відповідності з проектом 162-1-045-2011 ЕП: первинна комутація в камері виводів генератора; система збудження генератора та АГП; кабельна траса генератора; монтаж приводу та ревізія МВ генератора в РУ 6 кВ; шаф управління та захисту генератора № 4; циркуляційні насоси, вторинна комутація, кола управління та захисту; панель розподілення оперативного струму.

На виконання умов договору № 162-1-045 від 26.12.2011 року філія "ВП "Цукорремналадка" ПАТ "АК "Сатер" виконала ряд робіт, на підтвердження чого подано акти виконаних робіт.

Разом з тим, 07.06.2012 року між ТОВ "Смілаенергопромтранс" (замовник) та філією "ВП "Цукорремналадка" ПАТ "Акціонерна компанія "Сатер" (виконавець) укладено договір підряду № 262-1-096, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався на свій ризик та своїми силами виконати пусконалагоджувальні роботи механічної частини паротурбінної установки високого тиску, конденсаторної, без проміжного підігріву з одноступінчатим регульованим відбором потужністю 6 МВт, у встановлений цим договором термін, а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи.

На виконання умов договору підряду від 07.06.2012 року № 262-1-096 сторони підписали акт приймання виконаних будівельних робіт № 262-1-096-1 від 01.08.2013 року, копія якого міститься у матеріалах справи.

Предметом даного судового розгляду є вимоги підрядника за первісним позовом про солідарне стягнення з замовника та поручителя заборгованості, неустойки та 3% річних у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язання за договором підряду з оплати виконаних робіт, і на підставі договору поруки, та вимоги замовника за зустрічним позовом про стягнення з підрядника збитків у вигляді неодержаного прибутку у зв'язку з порушенням зобов'язання за договором підряду щодо строків та якості виконання робіт.

Висновок суду першої інстанції про часткове задоволення первісного позову обгрунтовано доведеністю правових підстав для стягнення з замовника і поручителя (в межах обсягу відповідальності за договором поруки) заборгованості, 3% річних та пені. Відмову в зустрічному позові мотивовано відсутністю підстав для стягнення з підрядника на користь замовника збитків у вигляді упущеної вигоди у зв'язку з недоведеністю.

Апеляційний господарський суд, відмовляючи у позові про стягнення частини 3% річних, виходив з власного перерахунку заявлених до стягнення цих сум.

Відповідно до вимог ст.ст. 526, 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами, а зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).

Статтею 549 ЦК України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В силу положень ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що акти приймання виконаних підрядних робіт підписані обома сторонами без зауважень, однак замовник виконані підрядні роботи оплатив не у повному обсязі, у зв'язку з чим його заборгованість перед підрядником з оплати робіт за договором підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М становить 914 258,33 грн.

Отже, враховуючи, що підписані акти приймання виконаних підрядних робіт відповідно до умов п. 3.1.2 укладеного між сторонами договору підряду та вимог закону є розрахунковими документами, на підставі яких здійснюється оплата за виконані роботи, замовник зобов'язаний оплатити їх протягом 10 банківських днів після підписання цих документів.

Крім того, згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Таким чином, встановивши обставини неналежного виконання замовником зобов'язання з оплати виконаних робіт за договором підряду на підставі актів приймання виконаних робіт, а також зобов'язання поручителя за договором поруки, і наявність передбачених договором та законодавством правових підстав, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з замовника заборгованості в сумі 913 040,33 грн., неустойки в сумі 4 227,34 грн. і 3% річних у сумі 31 607,44 грн.; та солідарне стягнення з замовника та поручителя заборгованості в сумі 1218 грн., відмовивши в частині первісного позову про стягнення 3% річних у сумі 156 668,72 грн.

Разом з тим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 ГК України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Водночас обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: наявність збитків; причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків; протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків; вина. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу; при цьому протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно, для прийняття рішення про повне відшкодування упущеної вигоди протиправні дії винної особи мають бути єдиною і достатньою причиною неотримання позивачем доходу, на одержання якого позивач мав реальні підстави розраховувати.

Крім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч. 4 ст. 623 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 849 ЦК України якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "Сміленергопромтранс" не направляло на адресу ІВП у формі ТОВ "Ременерго" повідомлення про відмову від договору підряду від 14.04.2011 року № 03/11-М. До того ж, замовником не встановлювався підряднику строк для усунення недоліків та не заявлялися вимоги про розірвання договору, а було укладено договір з іншим підрядником - філією ВП "Цукорремналадка" ПАТ АК "Сатер" на виконання робіт з розділу "Електрична частина" та пусконалагоджувальних робіт, тоді як виконані ІВП у формі ТОВ "Ременерго" роботи за договором підряду були прийняті ТОВ "Смілаенергопромтранс" без зауважень шляхом підписання актів приймання виконаних робіт, що свідчить про недоведеність протиправної поведінки підрядника, та про відсутність підстав для стягнення з нього збитків (упущеної вигоди).

Ст. 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Таким чином, суди попередніх інстанцій цілком правомірно відмовили у задоволенні зустрічного позову про стягнення з підрядника збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 2 500 000 грн. з огляду на недоведеність складу цивільного правопорушення.