головуючого Кота О.В., суддів Кочерової Н.О. (доповідач), Дунаєвської Н.Г., розглянувши касаційну скаргу Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.05.2015 у справі № 914/3875/14 господарського суду Львівської області за позовом Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос" до Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_5, про стягнення 1 284 418,60 грн за участю представників сторін:

від позивача: Піка М.Є., дов. від 01.04.2015

від відповідача: Асташкін А.В., дов. від 12.01.2015

від третьої особи: не з'явилися

У жовтні 2014 року Резидент Республіки Польща Акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос" звернулося до господарського суду з позовом до Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" про стягнення 1 284 418,60 грн, з яких: 1 240 552,13 грн - сума заборгованості з виплати дивідендів та 43 866,28 грн - сума трьох відсотків річних.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем свого обов'язку з виплати належних позивачу дивідендів за рішеннями загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", які оформлені протоколами № 1 від 09.11.2011 та № 03/13 від 10.04.2013.

Рішенням господарського суду Львівської області від 17.01.2015 (суддя Матвіїв Р.І.) позов задоволено частково. Стягнуто з Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" на користь Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос" 1 192 840,08 грн заборгованості з виплати дивідендів та 23 890,18 грн судового збору. У задоволенні позовних вимог про стягнення 47 712,05 грн заборгованості з виплати дивідендів і 43 866,28 грн 3% річних відмовлено.

Місцевий господарський суд визнав доведеним факт порушення відповідачем права позивача на отримання дивідендів, оскільки, як встановлено судом, відповідач в порушення вимог закону та положень статуту не виконав рішення загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", яке оформлене протоколом № 03/13 від 10.04.2013, про виплату належних позивачу дивідендів, а рішення загальних зборів № 1 від 09.11.2011 про виплату дивідендів виконав лише частково. При цьому, задовольняючи позовні вимоги про стягнення заборгованості по дивідендам частково, суд виходив з того, що розмір дивідендів, належних до виплати позивачу за рішенням загальних зборів № 1 від 09.11.2011 в євро, необхідно розраховувати в гривні за офіційним курсом грошової одиниці євро до гривні станом на дату прийняття вказаного рішення засновника про виплату дивідендів (11,003789), а не станом на 15.10.2014, як було помилково визначено позивачем.

Відмова у стягнення трьох відсотків річних мотивована тим, що положення ст. 625 ЦК України до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки виплата дивідендів не є грошовим зобов'язанням.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.05.2015 (склад колегії суддів: Кордюк Г.Т. - головуючий, Гриців В.М., Давид Л.Л.) апеляційну скаргу Українсько-польського спільного підприємства ТОВ "Артгос-Пласт" задоволено частково, рішення господарського суду Львівської області від 17.01.2015 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Стягнути з Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" на користь Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос", 1 138 044,76 грн заборгованості з виплати дивідендів та 22 759,90 грн судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції. В решті позовних вимог та відшкодування судових витрат відмовлено. Стягнуто з Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос" на користь Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" 187,53 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходив з того, що дивіденди за рішенням загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", яке було оформлене протоколом № 03/13 від 10.04.2013, підлягають оподаткуванню згідно з п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України і сплата такого податку є обов'язком нерезидента (позивача), який виконується резидентом (відповідачем) під час відповідної виплати, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про те, що дивіденди за рішенням загальних зборів від 10.04.2013 мають бути виплачені відповідачем позивачу за вирахуванням 5% податку на доходи, який відповідно до вимог закону підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

В касаційній скарзі Українсько-польське спільне підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" просить постанову апеляційного господарського суду скасувати в частині стягнення з відповідача 109 590,63 грн заборгованості з виплати дивідендів та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповне встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору у даній справі.

Заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлених судом обставин справи та їх юридичну оцінку, Вищий господарський суд України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос" (позивач) є засновником (учасником) Українсько-польського спільного підприємства товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт".

Згідно з п. 4.2. Статуту Українсько-польського спільного підприємства ТОВ "Артгос-Пласт" в редакції від 2008 року частка акціонерного товариства "Завод Пластмас "Артгос" у статутному капіталі (фонді) товариства складала 96,94%.

Відповідно до п.п. 1.2., 4.2. Статуту товариства, затвердженого загальними зборами учасників (протокол № 01 від 11.01.2011), склад учасників товариства змінився, а частка акціонерного товариства "Завод Пластмас "Артгос" у статутному капіталі товариства склала 75%, що становить 1 990 149,00 грн.

Рішенням загальних зборів учасників Українсько-польського спільного підприємства ТОВ "Артгос-Пласт", яке оформлене протоколом № 1 від 09.11.2011, затверджено фінансову звітність товариства за період з 01.01.2010 по 31.12.2010, відповідно до якої балансова сума склала 9 329 038,00 грн, а чистий прибуток - 3 331 603,00 грн, з якого прийнято рішення виділити 30% грошових коштів (999 481,00 грн) на виплату учасникам (засновникам) товариства дивідендів та 70% грошових коштів (2 332 122,00 грн) на внесення до резервного капіталу товариства. При цьому, чистий прибуток на виплату дивідендів вирішено розподілити між учасниками товариства відповідно до їх частки в статутному фонді, та зокрема, вирішено виплатити акціонерному товариству Завод пластмас "Артгос" дивіденди в розмірі 968 896,88 грн, що складає 96,94% його частки в статутному капіталі товариства. Також вирішено перерахувати нерезиденту дивіденди у валюті в євро по курсу НБУ (11,003789) на дату прийняття рішення про виплату дивідендів, розмір яких станом на 09.11.2011 склав 83 648,64 євро.

Крім того, рішенням загальних зборів учасників Українсько-польського спільного підприємства ТОВ "Артгос-Пласт", яке оформлене протоколом № 01/13 від 10.04.2013, затверджено фінансову звітність товариства за період з 01.01.2012 по 31.12.2012, відповідно до якої балансова сума склала 20 164 440,00 грн, а чистий прибуток - 3 247 130,00 грн, з якого прийнято рішення виділити 45% грошових коштів (1 461 208,50 грн) на виплату учасникам (засновникам) товариства дивідендів пропорційно частці кожного учасника у статному капіталі товариства станом на 10.04.2013 та 55% грошових коштів (1 785 921,50 грн) на внесення до резервного капіталу товариства. При цьому, відповідно до вказаного протоколу № 01/13 від 10.04.2013 та Статуту Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" в редакції, чинній на дату прийняття вказаних рішень (10.04.2013), частка позивача в статутному капіталі товариства складала 75%.

На виконання рішення загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", яке оформлене протоколом № 1 від 09.11.2011, відповідач здійснив на користь позивача часткову виплату дивідендів на загальну суму 74 839,52 євро, в т.ч.:

05.03.2012 - 46 000,00 євро;

30.04.2012 - 10 000,00 євро;

05.06.2012 - 18 839,52 євро, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії акту та сальдо BRE BANK SA.

При цьому, рішення загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" про виплату дивідендів, яке оформлене протоколом № 01/13 від 10.04.2013, взагалі не було виконано відповідачем перед позивачем, як учасником товариства.

Неналежне виконання відповідачем обов'язку з виплати позивачу, як учаснику Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", дивідендів за 2010 та 2012 роки за рішеннями загальних зборів учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт", які оформлені протоколами № 1 від 09.11.2011 та № 01/13 від10.04.2013, і стало підставою для звернення позивача з позовом у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України (436-15) ) учасники господарського товариства мають право, в т.ч., брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди).

Згідно з ч. 2 ч. 1 ст. 116 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України (435-15) ) учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди).

Аналогічні положення містяться також і в п. "б" ч. 1 ст. 10 Закону України "Про господарські товариства", в якій також встановлено, що право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів.

Господарські суди вправі приймати рішення щодо виплати акціонеру (учаснику) частки прибутку (дивідендів) лише у разі невиплати господарським товариством дивідендів на підставі рішення загальних зборів або їх виплати в меншому розмірі, ніж передбачено відповідним рішенням (п. 35 постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24.10.2008 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" (v0013700-08) ).

Вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю, відповідно до положень ч. 1 ст. 145 ЦК України, ст. 58 Закону України "Про господарські товариства" є загальні збори учасників. Вони складаються з учасників товариства або призначених ними представників. Учасники мають кількість голосів, пропорційну розміру їх часток у статутному капіталі.

Згідно з п. 5 ч. 4 ст. 145 ЦК України питання розподілу прибутків і збитків та виплати дивідендів відноситься до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю.

Пунктами 7.2., 7.2. Статуту Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" передбачено, що загальні збори учасників товариства щорічно після затвердження звіту за рік визначають частину чистого прибутку товариства, що підлягає розподілу між учасниками.

Частина прибутку товариства, призначена для розподілу між учасниками, розподіляється пропорційно належним їм часткам в статутному капіталі товариства. Виплати проводяться не пізніше 2 місяців дня прийняття рішення про розподіл прибутку зборами учасників. Виплата учасникам частини прибутку відбувається за місцезнаходженням товариства.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та зазначено вище, загальними зборами учасників Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" були прийняті рішення, які оформлені протоколами № 1 від 09.11.2011 та № 01/13 від 10.04.2013, про розподіл між учасниками товариства чистого прибутку товариства за 2010 та 2012 роки та, зокрема, вирішено виплатити позивачу частину прибутку (дивіденди) товариства пропорційно розміру його частки в статутному капіталі товариства. Тобто, з прийняттям вказаних рішень відповідач взяв на себе обов'язок виплатити позивачу, як учаснику товариства належні йому дивіденди.

Статтею 193 ГК України визначено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Аналогічні положення містяться також і в статті 526 ЦК України.

Однак, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, рішення загальних зборів учасників товариства від 09.11.2011 про виплату позивачу дивідендів у розмірі 83 648,64 євро (968 896,88 грн за курсом євро до гривні, встановленого НБУ станом на 09.11.2011) відповідач виконав лише частково - на загальну суму 74 839,52 євро (823 518,30 грн - за курсом НБУ станом на 09.11.2011), а рішення загальних зборів учасників товариства від 10.04.2013 про виплату дивідендів взагалі не було виконано відповідачем перед позивачем, як учасником товариства, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що права позивача, як учасника Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" (відповідач) на виплату йому дивідендів були порушені відповідачем та підлягають захисту.

При цьому, як вірно зазначено судом апеляційної інстанцій, позовні вимоги про стягнення заборгованості з виплати дивідендів є обґрунтованими, однак, заявлений до стягнення розмір заборгованості по їх виплаті визначено позивачем неправильно, без урахування норм закону щодо оподаткування доходів нерезидентів, отриманих із джерел їх походження в Україні.

Згідно з п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України (в редакціях, чинних станом на 09.11.2011 та 10.04.2013) будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом.

Відповідно до п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України, що набрали чинності, з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.

Разом з цим, згідно зі ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка набрала чинності для України 11.03.1994, (далі за текстом - Конвенція) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак, такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується, не повинен перевищувати:

a) 5 процентів загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 25 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди;

b) 15 процентів загальної суми дивідендів в інших випадках. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлять спосіб застосування таких обмежень. Цей пункт не стосується оподаткування компанії щодо прибутку, з якого сплачуються дивіденди.

Відповідно до п.п. 103.1., 103.2. та 103.4. ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п.103.4 ст. 103 ПК України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерел їх походження з України є подання нерезидентом, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, які передбачені міжнародним договором.

В матеріалах справи міститься надана представником позивача копія сертифікату місця проживання або перебування для цілей оподаткування, виданий Підкарпатською податковою службою в Жешові (Польща)(т.2, а.с.96-98).

Відповідно до Листа Державної податкової служби України № 12968/6/12-0016 від 20.07.2012 (v1296837-12) довідки про статус податкового резидента, видані податковими органами Польщі приймаються на території України без будь-якого додаткового засвідчення (без легалізації та без завірення апостилем).

Врахувавши наведене, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що поданий представником позивача документ підтверджує статус позивача, як нерезидента України та статус резидента Республіки Польща.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що дивіденди, як дохід, отриманий нерезидентом із джерел походження в Україні, підлягає оподаткуванню згідно з п. 160.2. ст. 160 Податкового кодексу України і сплата такого податку є обов'язком нерезидента (позивача), який виконується резидентом (відповідачем, як податковим агентом) під час відповідної виплати дивідендів.

При цьому, відповідно до Статуту Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" в редакції чинній на момент прийняття загальними зборами товариства рішень про виплату дивідендів від 09.11.2011 та від 10.04.2013 позивач у справі - Акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос" є учасником Українсько-польського СП ТОВ "Артгос-Пласт" з часткою у статутному капіталі товариства в розмірі 75%, що становить 1 990 149,00 грн, що є підставою для застосування відповідачем, як податковим агентом, при виплаті позивачу дивідендів зменшеної ставки податку в розмірі 5%, передбаченої вказаною вище Конвенцією, про що вірно зазначив суд апеляційної інстанції. Наведеним спростовуються безпідставні твердження відповідача про необхідність застосування зменшеної ставки податку у розмірі 15%.

Крім того, як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) № 1821/1510 від 12.02.2013 (т.1, а.с 143, 144) відповідачем у справі, як податковим агентом, із суми дивідендів за 2010 рік в розмірі 968 897,00 грн, належних до сплати позивачу за рішенням загальних зборів від 09.11.2011, було утримано податок у розмірі 5%, що склало 48 445,00 грн.

Суди попередніх інстанцій, перевіривши наведений позивачем розрахунок заборгованості відповідача перед позивачем з виплати дивідендів за 2010 рік за рішенням загальних зборів від 09.11.2011, дійшли правильного висновку, що заборгованість відповідача перед позивачем за вказаним рішенням, з урахуванням частково сплаченої ним суми дивідендів (74 839,52 євро або 823 518,30 грн) та суми утриманого податку, складає 96 933,70 грн (8 809,12 євро).

Крім того, при визначенні розміру заборгованості відповідача перед позивачем з виплати дивідендів за 2012 рік за рішенням загальних зборів від 10.04.2013 суд апеляційної інстанції правильно встановив, що відповідач згідно з протоколом загальних зборів учасників № 01/13 від 10.04.2013 зобов'язаний був виплатити позивачу дивіденди в розмірі 1 095 906,38 грн, тобто 75% від визначеної вказаним рішенням суми чистого прибутку, виділеного на виплату дивідендів, що є пропорційним частці позивача у статутному капіталі товариства. При цьому, апеляційний господарський суд, врахувавши наведені вище норми матеріального права щодо оподаткування нерезидентів та встановивши те, що відповідач із належної до сплати позивачу суми дивідендів за 2012 рік не утримував суму податку, дійшов обґрунтованого висновку про те, що дивіденди за рішенням загальних зборів від 10.04.2013 мають бути виплачені відповідачем позивачу за вирахуванням 5% податку на доходи, який відповідно до вимог закону підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. У зв'язку з наведеним суд перерахував заявлену до стягнення суму боргу по невиплаченим дивідендам за 2012 рік та визначив її розмір у сумі 1 041 111,06 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції правильно скасував рішення місцевого господарського суду, як таке, що не відповідало нормам закону щодо оподаткування доходів нерезидентів, отриманих із джерел їх походження в Україні, прийняв нове рішення у справі та стягнув з відповідача 1 138 044,76 грн заборгованості з виплати дивідендів за 2010 та 2012 роки. При цьому, стягнута судом апеляційної інстанції сума боргу з виплати позивачу дивідендів визначена судом правильно, з дотриманням норм чинного законодавства України та норм міжнародного права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова апеляційного господарського суду відповідає нормам матеріального та процесуального права, а твердження скаржника про порушення і неправильне їх застосування апеляційним господарським судом при прийнятті оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту відсутні.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.05.2015 у справі № 914/3875/14 - без змін.