головуючого - судді Дерепи В.І. суддів: Грека Б.М., - (доповідача у справі), Кривди Д.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.15 у справі № 908/5603/14 господарського суду Запорізької області за позовом Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради до Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" про зобов'язати виконати дії за участю представників від: позивача Ігнатьєв Д.П. (дов. від 20.02.14) відповідача Пшенична І.С. (дов. від 15.01.15)

Рішенням господарського суду Запорізької області від 09.02.15 (суддя Азізбекян Т.А.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.15 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Істоміної О.А., суддів: Горбачової Л.П., Плужник О.В.), позовні вимоги Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради задоволено частково: зобов'язано Приватне акціонерне товариство "Азовський машинобудівний завод" укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 в частині пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12, 6.1.13, 6.3.3, 6.3.7, 6.3.27, 7.4, 7.6, 10.2, 11.12, 11.13, 11.14, 11.15, 11.18,11.28, 11.29 договору редакції, викладеній у резолютивній частині рішення. В іншій частині позову відмовлено.

Частково не погоджуючись із судовими актами у справі, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати в частині викладення п. 6.1.6, 7.4, 11.15, 11.28 та 11.29 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 в редакції позивача. В обґрунтування скарги посилається на невигідність для нього договору в такій редакції.

Відповідач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, судові акти просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, укладений між Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради та Приватним акціонерним товариством "Азовський машинобудівний завод" договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 02.01.13, у відповідності до пункту 10.2 є розірваним з 01.01.15.

Рішенням Бердянської міської ради Запорізької області від 31.03.14 № 4 "Про затвердження лімітів використання води підприємствам - абонентам комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради на 2014 року" затверджено ліміт відпуску води відповідачу на 2014 рік в обсязі 14,35 тис. куб.м.

Для приведення правовідносин з надання послуг з водопостачання та водовідведення у відповідність до вимог чинного законодавства, 17.10.2014 Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" було направлено на адресу Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" два примірники проекту договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, які були підписані та скріплені печаткою підприємства-позивача.

Проте, відповідач, будучи не згодним з умовами проекту договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, направив відповідачу два примірники протоколу розбіжностей від 14.11.14.

01.12.14 Комунальне підприємство "Бердянськводоканал" спрямувало позивачу два примірники протоколу узгодження розбіжностей від 01.12.14 до договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення. Відповідачем розглянуто скерований позивачем протокол узгодження розбіжностей від 01.12.14 до договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, в результаті чого останнім погоджено частину розбіжностей, а саме: пункти 1.1, 4.2, 4.4,6.1.5, 6.1.9, 6.1.10, 6.1.11, 6.2.3, 6.2.11, 6.2.12, 6.2.13, 6.3, 6.3.9, 6.3.15, 6.3.18, 6.3.20, 6.3.28, 7.3, 7.5, 7.9, 10.1,10.3, 11.7, 12.1.3.

Враховуючи, що відповідачем не вчинено дії по підписанню проекту договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 в редакції пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12, 6.1.13, 6.3.3, 6.3.7, 6.3.27, 7.4, 7.6, 10.2, 11.12, 11.13, 11.15, 11.18, 11.28, 11.29 позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив прийняти рішення, яким зобов'язати Приватне акціонерне товариство "Азовський машинобудівний завод" укласти з комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 на умовах комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради.

Судами задоволені позовні вимоги позивача в частині зобов'язання Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 в частині пунктів 1.2, 1.3, 3.3, 6.1.6, 6.1.12, 6.1.13, 6.3.3, 6.3.7, 6.3.27, 7.4, 7.6, 10.2, 11.12, 11.13, 11.14, 11.15, 11.18, 11.28, 11.29. Судові акти в цій частині позовних вимог не оскаржуються, а тому не перевіряються судом касаційної інстанції та підлягають залишенню без змін.

Предметом касаційного оскарження є судові акти в частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Приватного акціонерного товариства "Азовський машинобудівний завод" укласти з Комунальним підприємством "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради договір № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 в частині внесення пунктів 6.1.6, 7.4, 11.15, 11.28 та 11.29 до договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14.

Відмовляючи в цій частині позовних вимог, суди виходили з того, що запропонований позивачем відповідачу до укладення договір про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 № 13 в частині пунктів 6.1.6, 7.4, 11.15 суперечить нормам чинного законодавства з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 6.1.6 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, редакція позивача: "Здійснювати пломбування засобів обліку води та стоків тощо, шляхом накладення пломб з пломбою - індикатором, що унеможливлюють зняття засобу обліку та попереджають про застосування спеціальних неодимових магнітів або будь-яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману".

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з такими висновками, оскільки наразі чинним законодавством передбачена установка магнітних індикаторів на засоби обліку лине у сері електроенергетики. Жодним нормативно-правовим актом із регулювання відносин у сфері з водопостачання та водовідведення не передбачено накладання на засоби обліку пломб-індикаторів.

В той же час, відповідно до статті 6 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" одним з основних принципів державної політики у сфері питної води та питного водопостачання є: державне управління і регулювання відносин у сфері питної води та питного водопостачання; додержання єдиних правил, норм і стандартів усіма суб'єктами відносин у сфері питної води та питного водопостачання

У випадку, якщо в подальшому можливість установки таких засобів буде дозволена, суди попередніх інстанцій затвердили пункт 6.1.6 договору у наступній редакції: "Здійснювати пломбування засобів обліку води та стоків тощо, шляхом накладення пломб з пломбою - індикатором, що унеможливлюють зняття засобу обліку та попереджають про застосування спеціальних неодимових магнітів або будь - яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману, Виконавець має право у випадку та в порядку, визначених законодавством."

У відповідності до пункту 7.4 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, редакція позивача: "У разі впливу на засіб обліку води та пошкодження установленої виконавцем пломби-індикатору шляхом застосування спеціальних магнітів або будь яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману, а також зриву пломбування за необережністю водокористування вважається без обліковим, у зв'язку з чим Виконавець виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць. Виявлення впливу магнітного поля на засіб обліку води здійснюється за допомогою показника магнітного поля ПМП -01 та індикатора впливу постійного магнітного поля". Суди виключили даний пункт з редакції договору з посиланням на те, що Правилами користування системи централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.08 № 190 (z0936-08) (далі - Правила 190) визначено вичерпний перелік випадків застосування алгоритму розрахунку витрат води відповідно за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу. А позивачем до проекту договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 включено пункти, які суперечать положенням Правил № 190 (z0936-08) .

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати такі висновки судів з огляду на наступне.

Згідно з пунктами 3.1, 3.3, 3.4 Правил 190 (z0936-08) розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Відповідно до Правил 190 (z0936-08) розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу, здійснюється, в таких випадках:

- у випадку тривалості повірки понад місяць (п. 5.14 Правил № 190 (z0936-08) );

- у разі самовільних дій споживача - зняття споживачем без дозволу виробника засобів обліку, здійснення будь-яких замін їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, зняття пломб, накладених органами Держспоживстандарту або виробником (п. 5.18 Правил № 190 (z0936-08) );

-у разі витрат води на промивання трубопроводів (водопровідних вводів) при відсутності можливості промивання мереж через засоби обліку (п. 5.28. Правил № 190 (z0936-08) );

-у разі самовільного користування водою з пожежних систем (п. 7.6 Правил № 190 (z0936-08) );

-у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньобудинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача (п. 10.1 Правил № 190 (z0936-08) ).

Отже, Правилами № 190 (z0936-08) визначено вичерпний перелік випадків застосування алгоритму розрахунку витрат води відповідно за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин на добу, умова, передбачена позивачем у п. 7.4 договору (у разі впливу на засіб обліку води та пошкодження установленої виконавцем пломби - індикатору шляхом застосування спеціальних магнітів або будь яких інших існуючих засобів чи механізмів, що негативно впливають на достовірність показників спожитої води та вводять виконавця в оману, а також зриву пломбування за необережністю) не входить до цього вичерпного переліку.

З урахуванням викладеного, позивачем до проекту договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 включено пункти, які суперечать положенням. Тому суди дійшли правомірного висновку, п 7.4 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14 не може бути викладений в редакції позивача.

Щодо пункту 11.15 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14, то позивач просив його викласти в наступній редакції: "У разі розрахунків за воду за пропускною здатністю труби вводу вважається, що кількість стічних вод дорівнює кількості води, визначеної у такому порядку: за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу". Втім, дане положення було виключене судами з посиланням на те, що воно суперечить приписам Правил № 190 (z0936-08) .

Колегія суддів Вищого господарського суду України погоджується з такими висновками судів з огляду на наступне. Згідно з пункту 3.1 Правил 190 (z0936-08) розрахунки за спожиту воду та скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку. У разі відсутності у споживача засобів обліку на каналізаційних випусках кількість стічних вод визначається за кількістю води, що надходить з мереж централізованого водопостачання та з інших джерел (пункт 3.14 Правил 190 (z0936-08) ).

Положення пункту 5.29 Правил № 190 (z0936-08) , встановлюють, що у разі відсутності засобів обліку стічних вод їх облік здійснюється такими методами: 1) за допомогою засобів обліку на водозаборах; 2) за паспортною продуктивністю насосів на водозаборах ; 3) за паспортним дебітом усіх свердловин та проектною потужністю поверхневого водозабору; 4) на підставі витрат води на технологічні потреби; 5) на підставі замірів кількості стічних вод, що надходять до мереж водовідведення. Метод визначення кількості стічних вод встановлюється виробником. Якщо кількість стічних вод визначається одним із методів, зазначених у цьому пункті Правил, що зафіксовано договором або двостороннім актом між виробником та споживачем на обумовлений термін, то споживач протягом цього терміну може не надавати виробнику таких даних .

Враховуючи відсутність в нормах закону методу про визначення кількості стічних вод рівню кількості води за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, то дане положення (11.15 договору № 13 про надання послуг з водопостачання та водовідведення від 20.10.14) правомірно не включене судами до редакції договору.

Таким чином, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає вірними висновки судів щодо редакції положень п.6.1.6, п.7.4, п. 11.15, тому судові акти в цій частині підлягають залишенню без змін.

Водночас, суд касаційної інстанції вважає передчасними висновки судів щодо положень п.11.28 та п.11.29 з огляду на наступне.

Судами затверджений пункт 11.28 до договору № 13 від 20.10.14, в редакції відповідача: "Абонент має право викликати Виконавця у будь - який час доби для фіксації факту заповнення, підпора каналізації (надходження до каналізації) Абонента стічними водами з міської (комунальної) каналізації. Про факт надходження стічних вод представниками сторін складається акт. У разі неявки представника Виконавця на протязі доби з моменту отримання виклику акт складається в односторонньому порядку. Виконавець зобов'язаний здійснити промивання очистку) системи водовідведення Абонента. До здійснення промивки системи водовідведення результати аналізів стічних вод Абонента юридичної сили не мають".

Втім, даним положенням договору на позивача фактично покладається обов'язок здійснювати обслуговування промивання (очистку) системи водовідведення відповідача, але не передбачається порядок оплати таких послуг. Безкоштовне обслуговування позивачем майна (системи водовідведення) відповідача суперечить ст. 322 Цивільного кодексу України (власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить), та п.14.1 Правил № 190 (z0936-08) (системи водопостачання та водовідведення обслуговуються тим підприємством, у якого ці об'єкти перебувають на балансі).

Дані приписи законодавства не були належним чином проаналізовані судами при прийнятті рішення.

Також судами затверджений пункт 11.29 договору № 13 від 20.10.2014, в редакції відповідача: "Абонент має право, попередив Виконавця, здійснювати перевірку якості води шляхом здійснення хімічного та/або бактеріологічного аналізу на предмет відповідності якісного складу вимогам, яким вода має відповідати, доручив відбір проб та проведення аналізу суб'єктам господарювання, організаціям, установам, органам, які мають право (акредитовані) на здійснення таких аналізів. Виконавець має право приймати участь у відборі проб. Місце відбору проб води позначено на "Схемі розділу меж обслуговування і балансової належності водопровідних мереж між ПрАТ "АМЗ" та КП "Бердянськводоканал" БМР в колодці ГК-13+17, яка є невід'ємною частиною договору".

Колегія суддів вважає, що затвердження цього положення договору в такій редакції не повною мірою узгоджується із п.п.33-39 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" (затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 630 від 21.07.05 (630-2005-п) ). В той же час, відповідно до статті 6 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання", одним з основних принципів державної політики у сфері питної води та питного водопостачання є: державне управління і регулювання відносин у сфері питної води та питного водопостачання; додержання єдиних правил, норм і стандартів усіма суб'єктами відносин у сфері питної води та питного водопостачання.

За таких обставин рішення та постанова у частині затвердження п.11.28 та п.11.29 до договору № 13 від 20.10.14 підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

При новому розгляді, суду слід з'ясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку та ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Під час нового розгляду справи суду слід врахувати, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, підтвердженими в судовому засіданні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 ГПК України Вищий господарський суд України,

Касаційну скаргу Комунального підприємства "Бердянськводоканал" Бердянської міської ради задовольнити частково. Рішення господарського суду Запорізької області від 09.02.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.15 у справі № 908/5603/14 скасувати в частині затвердження п.11.28 та п.11.29 до договору № 13 від 20.10.14, справу в цій частині направити на новий розгляд до господарського суду Запорізької області. В решті постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.05.15 у справі № 908/5603/14 залишити без змін.