головуючого судді Овечкіна В.Е., суддів Чернова Є.В., Цвігун В.Л., розглянув касаційну скаргу ТОВ "Маріїнський двір" на постанову від 13.05.2015 р. Київського апеляційного господарського суду у справі № 5011-48/18772-2012 господарського суду м. Києва за позовом Заступника прокурора Печерського району міста Києва в інтересах держави в особі: Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ТОВ "Маріїнський двір" про розірвання договору та стягнення 944 376,00 грн. за зустрічним позовом ТОВ "Маріїнський двір" до Заступника прокурора Печерського району міста Києва в інтересах держави в особі: Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про внесення змін до договору за участю представників:

позивача: Комарницький В.С., дов. від 13.01.2015 № 062/01/10-183; Крижний Я.О., дов. від 09.12.2014 № 062/02/07-11628;

відповідача: не з'явився;

Генеральної прокуратури України: прокурор відділу Романов Р.О., посв. № 014714, дійсне до 21.01.2018;

До Вищого господарського суду України надійшло клопотання ТОВ "Маріїнський двір" про продовження строку розгляду касаційної скарги та про відкладення розгляду скарги на іншу дату.

Розглядаючи клопотання про продовження строку розгляду скарги колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ст. 69 ГПК України у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Представники Департаменту комунальної власності міста Києва та Генеральної прокуратури України заперечують проти задоволення вказаного клопотання.

Колегія суддів не вбачає підстав для продовження строку розгляду скарги, у зв'язку з чим в задоволенні вказаного клопотання скаржнику відмовлено.

Щодо клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, то приписами ст. 77 ГПК України врегульовано, що господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. На стадії касаційного провадження суд на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ст. 111-7 ГПК України).

Обґрунтовуючи клопотання скаржник вказує на те, що єдиний його представник - Соломенко Н.О. на даний момент перебуває у відрядженні за кордоном. Втім, колегія суддів зауважує, що по-перше, скаржник не надав доказів того, що вказана особа є його єдиним повноважним представником (статут, штатний розпис, наказ про прийняття на роботу тощо). По-друге, відсутні докази того, що вказана особа перебуває у відрядженні (наказ про відрядження тощо). По-третє, в матеріалах справи наявна довіреність від 23.03.2015 (термін дії до 23.03.2016), якою ТОВ "Маріїнський двір" уповноважує Омеляненко Б.В. представляти свої інтереси та довіреність від 23.03.2015 (термін дії до 23.03.2016), якою ТОВ "Маріїнський двір" уповноважує Фрідмана О.О. представляти свої інтереси. Посилання директора ТОВ "Маріїнський двір" на те, що він не може взяти участь у засіданні або знайти іншого представника у зв'язку з тим, що він перебуває на лікуванні у санаторії колегія суддів відхиляє. Колегією суддів встановлено те, що щонайменше у двох осіб, крім Соломенко Н.О. є повноваження представляти інтереси скаржника.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що скаржником не доведено неможливість направити у судове засідання іншого представника.

Колегія суддів також враховує, що правові позиції сторін щодо спору неодноразово викладені у їх поясненнях, заявах, клопотаннях. Позиція ТОВ "Маріїнський двір" щодо правильності застосування судами норм права викладена у касаційній скарзі, а представниками Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Генеральної прокуратури України - зауважена у судовому засіданні.

Також, представник позивача наголосив на тому, що вказане клопотання було подане відповідачем виключно з метою затягування судового вирішення спору. Відтак, він просив клопотання про відкладення розгляду скарги відхилити. Представник прокуратури також просив клопотання ТОВ "Маріїнський двір" відхилити.

За викладеного вище, а також враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не визнавалася обов'язковою, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання ТОВ "Маріїнський двір" про відкладення розгляду справи.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.10.2014 р. справа направлялась на новий розгляд.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.12.2014 (суддя К. Поляков), у задоволенні первісного позову заступника прокурора Печерського району м. Києва до ТОВ "Маріїнський двір" про розірвання договору купівлі-продажу нежитлових приміщень від 06.07.2012 № 64/12 та стягнення на користь позивача неустойки за невиконання умов договору у розмірі 944376 грн. відмовлено. Зустрічні позовні вимоги про внесення змін до договору від 06.07.2012 задоволено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.05.2015 (судді К. Тарасенко, А. Мартюк, О. Тищенко) рішення місцевого суду від 23.12.2014 скасовано. Прийняте нове рішення, яким первісний позов прокуратури задоволено: договір купівлі-продажу нежитлових приміщень від 06.07.2012, укладений між Головним управлінням комунальної власності м. Києва та ТОВ "Маріїнський двір" розірвано і на користь позивача стягнуто 944376 грн. неустойки. У задоволенні зустрічного позову про внесення змін до договору, відмовлено.

Відповідач ТОВ "Маріїнський двір" у касаційній скарзі просить скасувати постанову апеляційної інстанції від 13.05.2015 та залишити в силі рішення господарського суду міста Києва від 23.12.2014. Вважає, що оскаржувана ним постанова винесене із порушенням ст.ст. 4-2, 32, 33, 34, 42 та 43 Господарського процесуального кодексу України: судом не надана правова оцінка Висновку судової будівельно-технічної експертизи, повністю проігноровано її результати, що підтверджують здійснення поліпшень приміщень на суму 2 096134 грн. 69 коп. Апеляційним судом не оцінені: договори на виконання будівельних робіт, кошториси та розрахункові документи; письмові підтвердження згоди орендодавця на здійснення поліпшень спірних нежитлових приміщень; письмові докази обізнаності органу приватизації щодо здійснення поліпшень майна; рішення Київської міської ради від 06.12.2011 р. № 754/6990 (ra0754023-11) , яким було погоджено здійснення приватизації шляхом викупу, тобто обрано процедуру, яка може застосовуватися виключно у випадку здійснення поліпшення майна на суму більше 25% його вартості; ненадання Департаментом жодного доказу, який би спростовував його обізнаність щодо здійснених поліпшень та виправдовував бездіяльність в частині визначення ціни об'єкта приватизації у відповідності до вимог закону. Таким чином, докази надані у справі товариством та його аргументи апеляційний господарський суд не досліджував.

Зважаючи, що судом не надано належної правової оцінки обставинам справи, ним невірно застосовані ст.ст. 15, 16, 203, 209, 215, 610, 612, 613, 626, 628, 632, 651 ЦК України, Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств" (2171-12) (малу приватизацію).

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередніми судовими інстанціями належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 111-5 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Судом першої інстанції встановлено наступне.

Нежитловий будинок, кафе з реалізацією горілчаних виробів.(т.1 а.с. 66-73), що розташований за адресою: місто Київ, вулиця Михайла Грушевського № 3, літера "Ф", загальною площею 239,75 кв.м., був переданий на підставі рішення Київради від 08.07.2010 р. № 1016/4454 (ra1016023-10) в оренду ТОВ "Маріїнський двір" за договором № 3 від 09.07.2010. На час укладання даного договору оренди кафе перебувало на балансі Центрального парку культури і відпочинку міста Києва, що підтверджується додатком № 3 до Договору № 3 від 09.07. 2010 "Про передачу майна комунальної власності територіальної громади міста Києва, яка передається в оренду". Згідно з п. 2.2 Договору оренди - вартість об'єкта оренди згідно із затвердженим звітом про експертну (незалежну) оцінку станом на 30.06.2010 становить 1 515 980,00 грн ( т.1 а.с.76).

В договорі оренди розмір орендної плати розраховано на підставі Звіту про оцінку майна: нежитлової будівлі-літературно-музичної вітальні, загальною площею 233,3 кв.м. від 30 червня 2010 року, що проводилася ПП "Академія Оцінки і Права" (Сертифікат суб'єкта оціночної діяльності № 9592/10 від 07.05.2010) (т.1 а.с.77-118).

09.08.2010 складено акт прийому - передачі в оренду нежилого приміщення, який є Додатком № 2 до договору оренди № 3 від 09.07.2010 року (т.1 а. с. 75).

У подальшому рішенням Київської міської ради від 01.12.2011 № 754/6990 (ra0754023-11) "Про внесення змін до рішення Київради від 31.03.2011 № 100/5487 "Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011-2012 роки" прийнято рішення про приватизацію шляхом викупу Товариством спірного нерухомого майна (т.2. а.с.7).

Наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 62/2-ПР від 28.04.2012 прийнято рішення про приватизацію шляхом викупу нежитлового будинку площею 239,70 кв.м, який орендується Товариством та перебуває на балансі Центрального парку культури і відпочинку за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф).(т.2 а.с.37).

06.07.2012 між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), правонаступником якого є Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), (продавець) та Товариством (покупець) укладено договір купівлі-продажу нежитлових приміщень № 64/12, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шафаренко Ж.Ю. та зареєстрований в реєстрі правочинів за № 5087588 (надалі - "Договір") (т.1 а. с.18-21, 123-127).

Пунктом 1.6 Договору визначено, що згідно з висновком про вартість майна, що затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 р. № 109/3-ПР вартість об'єкта приватизації становить 3 934 900,00 грн., крім того,податок на додану вартість сплачується в надлишок ціни продажу і становить 786 980,00 грн.

Відповідно до п. 1.7 Договору вказаний у цьому договорі об'єкт приватизації продано за 4 721 880,00 грн.

Пунктом 2.3 Договору визначено, що розрахунки за об'єкт приватизації здійснюються таким чином: власні кошти покупця в сумі 4 721 880,00 грн. перераховуються з рахунку покупця на рахунок Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Повідомлення про продаж об'єктів права комунальної власності територіальної громади м. Києва шляхом викупу, у тому числі нежитловий будинок площею 239,70 кв.м. по вул. М.Грушевського 3, літ "Ф" 17 липня 2012 оприлюднене у періодичному виданні - Київській муніципальній газеті "Хрещатик" (т.2 а. с. 12).

Підставою для визначення ціни продажу спірного майна був затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 за № 109/3-ПР Висновок суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ "Консалтингове підприємство "Оріяна" про вартість майна - нежитлового будинку, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф), відповідно до якого ринкова вартість об'єкта оцінки з урахуванням ПДВ станом на 30.04.2012 становить 4 721 880,00 грн.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) незгодний з ціною продажу майна, визначеної у договорі купівлі-продажу, оскільки під час встановлення вартості спірного нерухомого майна не було враховано вартість здійснених Товариством невід'ємних поліпшення орендованого ним об'єкту, що призвело до неправомірного завищення ціни продажу спірного майна.

Судом встановлено, що за умовами пункту 4.13. Договору про передачу майна комунальної власності територіальної громади міста Києва, в оренду № 3 від 09.07.2010 орендар - ТОВ "Маріїнський двір", зобов'язався забезпечити належне утримання інженерних комунікацій (водопровід, каналізацію, електричні та опалювальні мережі), переданих в оренду разом із об'єктом оренди. У випадку аварій та проведення планових будівельних робіт повідомляти про це орендодавця.

Згідно пункту 5.3. Договору оренди № 3 орендар має право виступати замовником на виготовлення проектно-кошторисної документації та право проведення необхідного ремонту за письмовим дозволом Орендодавця.

Листом № 1 від 21.07.2010 Товариство звернулося до Орендодавця із проханням надати дозвіл на здійснення невід'ємних поліпшень будівлі. Орендодавець парк культури і відпочинку листом від 27.07.2010 № 93/1, дав згоду (т.1 а.с.109-110).

Судом встановлено та сторонами не спростовано, що протягом строку оренди Товариством здійснено поліпшення орендованого майна, зокрема: за договором підряду № 32 від 09.08.2010 між ТОВ "Маріїнський двір" та ТОВ "МЕТРО МТД" на загальну суму 444 000 (чотириста сорок чотири тисячі) гривень; за договором підряду № 1/0811 від 01 серпня 2011 (т.2 а.с. 151-210) між ТОВ "Маріїнський двір" та ТОВ "Поділля плюс" на загальну суму 1 906 733 (один мільйон дев'ятсот шість тисяч сімсот тридцять три) гривні 06 копійок. У підтвердження виконання робіт за договорами підряду, відвідачем (позивачем за зустрічним позовом) надано до суду локальні кошториси договорів, акти виконаних робіт, акти огляду прихованих робіт, копії накладних на матеріали, вироби і конструкції (т.3 а.с. 18-145).

Також, до матеріалів справи, Товариством, у підтвердження і проведення оплат за виконання робіт, передбачених вищезазначеними договорами, додано банківську виписку про рух коштів ТОВ "Маріїнський Двір" та квитанції прибуткового касового ордеру (т.1, а.с. 138-141).

Враховуючи здійснені Товариством поліпшення на суму, що перевищує 25 % вартості майна, що підтверджено Орендодавцем (лист від 07.07.2011 № 95 (т.1 а.с. 111)), рішенням Київської міської ради від 01.12.2011 № 754/6990 (ra0754023-11) "Про внесення змін до рішення Київради від 31.03.2011 № 100/5487 "Про Програму приватизації комунального майна територіальної громади міста Києва на 2011-2012 роки" прийнято рішення про приватизацію, шляхом викупу ТОВ "Маріїнський двір" зазначеної будівлі.

Судом також прийнято до уваги, що на момент передачі на підставі договору № 3 від 09.07.2010 спірного майна в оренду Товариству його вартість згідно звіту про експертну (незалежну) оцінку станом на 30.06.2010 становила 1 515 980,00 грн., а на момент укладення спірного Договору вартість такого майна згідно звіту про оцінку майна: нежитловий будинок, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський район, вул. Грушевського Михайла, 3, літ. "Ф", затвердженого наказом Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 № 109/3-ПР, станом на 30.04.2012 з урахуванням ПДВ становила 4 721 880,00 грн.

Головним управлінням комунальної власності, м. Києва не доведено належними та допустимим доказами факту надсилання Товариству звіту про оцінку майна, складеного ТОВ "Консалтингове підприємство "Оріяна" та наказу Головного управління комунальної власності м. Києва від 27.06.2012 № 109/3-ПР, яким затверджений висновок про оцінку майна.

Товариство не знало і не могло знати яким чином була здійснена оцінка об'єкту приватизації і чи були враховані здійснені Товариством невід'ємні поліпшення, адже нормативно-правові акти, що регулюють правовідносини в частині підготовки об'єкту до приватизації, а саме - Закон України "Про приватизацію", Закон України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) , постанова Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891 "Про затвердження Методики оцінки майна" (1891-2003-п) , Наказ Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377 (z0343-04) , рішення Київської міської ради від 12 лютого 2004 року N 36/1246 (ra0036023-04) "Про приватизацію комунального майна" не передбачає жодної можливості участі покупця у процесі підготовки об'єкта до продажу, у тому числі і у частині визначення ціни об'єкта.

У той же час вищезазначені законодавчі акти покладають обов'язок щодо проведення процедури приватизації саме на органи приватизації.

За результатами аудиторської перевірки, замовленої товариством відповідно до її висновку від 03 вересня 2012, підтверджено факт здійснення за час оренди приміщення невід'ємних поліпшень на загальну суму 2 350 733,00 грн., з яких вартість оплачених робіт становить 2 200 600,00 грн., що більш як на 25% перевищує вартість орендованого майна.

Товариство на адресу Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) направило лист від 21.11.2012 із пропозицією внести зміни до договору у частині коригування вартості об'єкту приватизації та фінансових зобов'язань Товариства із врахуванням здійснених витрат на поліпшення майна.(т.1 а.с. 152, 153).

Проте, листом від 04.12.2012 за вих. № 042/10/10-15736 (т. 1 а.с. 154) Головне управління комунальної власності м. Києва відмовило у внесені змін до Договору.

Відповідно до Висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 21.11.2013 № 4557/13-43/10622/13-42 вартість здійснених Товариством у період оренди невід'ємних поліпшень нежитлового будинку загальною площею 239,70 кв.м, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3, літ. "Ф", станом на 30.04.2012 становить 2 096 134,69 грн.

Проте, всупереч приписам Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) та Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 №1891 (1891-2003-п) , під час затвердження ціни спірного об'єкта приватизації наказом Головного управління комунальної власності м. Києва не враховано ринкової вартості невід'ємних поліпшень будівлі.

22.12.2014 під час розгляду даної справи Товариством з обмеженою відповідальністю "Маріїнський двір" платіжним дорученням № 1 від 22.12.2014 сплачено 2 625 745,31 грн. на виконання зобов'язань за договором купівлі-продажу нежитлових приміщень № 64/12 від 06.07.2012 року (з врахуванням вартості невід'ємних поліпшень).

Із матеріалів справи вбачається, що листом від 21.11.2012 року вх.№ 31564 у порядку статті 188 Господарського кодексу України Товариство звернулося до Головного управління комунальної власності м. Києва із пропозицією щодо внесення змін до Договору в частині вартості об'єкту.

У свою чергу, листом № 042/10/10-15736 від 04.12.2012 Товариству відмовлено у внесенні змін до Договору з огляду на відсутність належних доказів на підтвердження факту здійснення невід'ємних поліпшень придбаного ним нерухомого майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Оскільки судом встановлено, що Департамент комунальної власності м. Києва не виконав своє зобов'язання передбачене нормами цивільного законодавства у частині визначення ціни купівлі-продажу об'єкта та відмовився це зробити після звернення Товариства із відповідною пропозицією, тому й відсутні підстави для покладення відповідальності у вигляді сплати неустойки саме на Товариство з обмеженою відповідальністю "Маріїнський Двір".

Місцевий суд, визнав вимогу позивача за зустрічною позовною заявою про внесення змін до договору такою, що підлягає задоволенню. Такого висновку суд дійшов, спираючись зокрема, на наявність порушення Головним управлінням комунальної власності м. Києва своїх зобов'язань щодо встановлення ціни об'єкту приватизації та дотримання Товариством процедури досудового внесення змін до договорів, передбачені статтею 188 Господарського кодексу України та статтею 651 Цивільного кодексу України.

Натомість, апеляційна інстанція не погодилась з висновками місцевого суду, оскільки нею встановлені інші обставини, зокрема:

Відповідно до п. 1.7 Договору вказаний у цьому договорі об'єкт приватизації продано за 4 721 880,00 грн.

Згідно з п. 2.1 Договору покупець зобов'язаний внести за придбаний об'єкт приватизації 4 721 880,00 грн., в тому числі ПДВ 786 980,00 грн., протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення договору. Плата за об'єкт приватизації вноситься на підставі цього договору.

Враховуючи, що предметом Договору є майно територіальної громади міста Києва щодо якого прийнято рішення про його приватизацію шляхом викупу орендарем, то визначення ціни його продажу мало бути здійснено у відповідності до норм Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (2171-12) .

За змістом ч. 1 ст. 12 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, визначається шляхом проведення незалежної оцінки.

Вимогами ч. 1 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" передбачено, що укладення та внесення змін до договорів купівлі- продажу здійснюється відповідно до вимог законодавства. Зміни, що вносяться до договорів купівлі-продажу, укладених у процесі приватизації, здійснюються в порядку, що затверджується Фондом державного майна України, та не можуть передбачати зменшення відповідальності покупця за невиконання ним зобов'язань чи зменшення загального обсягу інвестицій, визначених договором купівлі-продажу.

Умовами Договору та приватизаційного законодавства не передбачено можливість внесення змін до договору купівлі-продажу щодо його ціни в обхід приватизаційної процедури та без згоди сторін.

Так, в силу вимог ст.ст. 8, 9 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" та ст. 20 Закону України "Про приватизації державного майна", визначення ціни продажу об'єкту приватизації належить до виключної компетенції органів приватизації.

За приписами ст. 9 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" за рішенням органів приватизації проводиться інвентаризація майна об'єкта малої приватизації в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, та оцінка такого об'єкта відповідно до Методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

Висновок про вартість майна, складений у процесі приватизації, та наказ Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 27.06.2012, яким його затверджено, не оскаржені та є чинними, а тому підстави для зміни вартості об'єкта приватизації відсутні.

Крім того, відповідач був обізнаний із вказаним висновком про вартість майна та наказом від 27.06.2012, оскільки на них є посилання у Договорі (п. 1.6 договору), а відповідач в разі незгоди з умовами Договору міг звернутись з відповідними пропозиціями до укладення Договору (т.1, арк.18).

У свою чергу, наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 № 377 (z0343-04) затверджено "Порядок оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації" (далі - Порядок).

Згідно з п.1.1 Порядку він застосовується для оцінки орендованого нерухомого майна, що перебуває у державній, комунальній власності, щодо якого прийнято рішення про приватизацію та компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень, здійснених за рахунок коштів орендаря.

Таким чином, законодавством передбачено обов'язковість прийняття органом приватизації відповідного рішення про компенсацію орендарю вартості невід'ємних поліпшень.

При цьому, в силу вимог п. 2.2 Порядку на орендаря покладається обов'язок щодо надання до органу приватизації відповідних документів на підтвердження здійснених таким орендарем невід'ємних поліпшень майна для прийняття рішення щодо компенсації їх вартості.

Разом із тим, відповідне рішення про компенсацію Товариству з обмеженою відповідальністю "Маріїнський двір" вартості невід'ємних поліпшень не приймалося, оскільки покупцем органу приватизації не надавались документи на підтвердження здійснених відповідачем невід'ємних поліпшень спірних приміщень та їх вартості до укладення договору.

Підставою для визначення ціни продажу спірного майна був затверджений наказом Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.06.2012 за № 109/3-ПР висновок суб'єкта оціночної діяльності - ТОВ "Консалтингове підприємство "Оріяна" про вартість майна - нежитлового будинку, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 3 (літера Ф), відповідно до якого ринкова вартість об'єкта оцінки з урахуванням ПДВ станом на 30.04.2012 становить 4 721 880,00 грн.

Листом №1 від 21.07.2010 Товариство звернулося до Орендодавця із проханням надати дозвіл на здійснення невід'ємних поліпшень будівлі. Орендодавець листом від 27.07.2010 № 93/1, надав згоду. В матеріалах справи відсутні докази, що орендарем погоджувався обсяг робіт. Також відсутні докази отримання орендодавцем від орендаря проектно-кошторисної документації, яка могла бути використана при розрахунку вартості поліпшень спірного майна.

За результатами аудиторської перевірки, проведеної на замовлення відповідача за первісним позовом, відповідно до висновку від 03 вересня 2012, підтверджено факт здійснення за час оренди приміщення невід'ємних поліпшень на загальну суму 2 350 733,00 грн., з яких вартість оплачених робіт становить 2 200 600,00 грн., що більш як на 25% перевищує вартість орендованого майна.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Маріїнський Двір" на адресу Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) направило лист від 21.11.2012 із пропозицією внести зміни до договору у частині коригування вартості об'єкту приватизації та фінансових зобов'язань Товариства із врахуванням здійснених витрат на поліпшення майна.

Проте, листом від 04.12.2012 за вих. № 042/10/10-15736 Головне управління комунальної власності м. Києва відмовило у внесені змін до Договору.

Позивачем не було враховано вартості здійснених відповідачем за первісним позовом поліпшень при визначенні ціни Договору, оскільки покупець не погоджував обсяги робіт спрямовані на покращення орендованого майна протягом часу оренди та не надавав відповідної проектно-кошторисної документації.

Наявність спору щодо умов Договору не звільняє сторони від обов'язку виконувати умови чинного Договору.

Відповідно до п. 7.1. Договору у разі несплати коштів протягом строку, зазначеного в п. 2.1. Договору, покупець сплачує на користь продавця неустойку в розмірі 20 % ціни продажу об'єкта приватизації, У разі несплати коштів за Договором з неустойкою протягом наступних 30 днів Договір підлягає розірванню.

Позивачем не було сплачено ціни Договору, ні до 05.08.2012, ні ціни Договору з урахуванням неустойки до 04.09.2012.

22.12.2014 Товариством з обмеженою відповідальністю "Маріїнський двір" платіжним дорученням № 1 від 22.12.2014 сплачено кошти в сумі 2 625 745,31 грн. на виконання зобов'язань за Договором купівлі-продажу нежитлових приміщень № 64/12 від 06.07.2012 року, яке прийнято судом першої інстанції як належне.

Однак, судом першої інстанції не враховано, що кошти в сумі 2 625 745,31 грн. було сплачено з порушенням строків передбачених умовами укладеного між сторонами Договору, та зараховано на рахунок Департаменту комунальної власності лише 22.12.2014. Зазначені кошти були повернуті відповідачу (позивачу за зустрічним позовом) як помилково перераховані, що підтверджується копією платіжного доручення № 1560 від 24.12.2014. Крім того, відповідач за первісним позовом після прийняття оскаржуваного рішення суду, 21.04.2015 платіжним дорученням № 2 повторно перерахував кошти в сумі 2 625 745,31 грн., однак зазначені кошти також були повернуті позивачем, що підтверджується платіжним дорученням № 1656 від 27.04.2015.

Тобто, відповідачем за первісним позовом на момент подання позову було порушено умови Договору в частині повної та своєчасної сплати грошових коштів позивачу, що обумовлює наявність підстав для задоволення первісного позову в частині розірвання Договору.

Належними та допустимими доказами доведено факт неналежного виконання відповідачем за первісним позовом обов'язків передбачених Договором, щодо сплати у встановлені строки вартості приватизованого об'єкту.

Колегія суддів апеляційного суду прийшла до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення 944 376,00 грн. неустойки є законними, обґрунтованими та такими що підлягають задоволенню.

Розірвання Договору унеможливлює внесення змін до нього, а тому вимоги зустрічної позовної заяви апеляційним судом не задоволено.

З огляду на встановлені обставини справи та висновки судів попередніх інстанцій, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає наступне.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Апеляційним судом встановлено, що сторони в п.7.1 Договору купівлі-продажу нежитлових приміщень № 64/12 від 06.07.2012 р. домовились, що у разі несплати коштів за приватизований об'єкт у строки встановлені п.2.1 договору, покупець сплачує на користь продавця неустойку у розмірі 20% ціни продажу об'єкту приватизації. У разі несплати коштів згідно з договором разом з неустойкою протягом наступних 30 днів ? 9договір підлягає розірванню.

Встановлено, що покупець в установлені договором строки кошти за придбаний об'єкт приватизації не заплатив. Вперше кошти були перераховані на рахунок Департаменту комунальної власності м. Києва під час розгляду даної справи 22.12.2014 р. (через 2 роки від дати вказаної в договорі) в сумі 2 625 745 грн. 31 к. і повернені покупцю як помилково перераховані. Сторони в п.17 договору № 64/12 від 06.07.2012 р. домовились що об'єкт приватизації проданий за 4 721 880 грн.

З наведеного вбачається, що сторони обумовили в договорі ціну об'єкту, строки та умови оплати а також випадки, коли договір може бути розірвано (п.7.1). Оскільки апеляційним судом встановлено, що відповідач (покупець об'єкту) погодився з ціною об'єкту та іншими умовами і підписав договір; взяти на себе зобов'язання у встановлені строки не виконав, то висновок апеляційного суду про наявність підстав для розірвання договору є обґрунтованим. Доводи скарги про необізнаність покупця з ціною об'єкта приватизації та порядком її сплати є неспроможними.

Апеляційним судом також встановлено, що в порушення вимог Порядку оцінки орендованого нерухомого майна, що містить невід'ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 27.02.2004 р. № 377 (z0343-04) (п.2.2) ТОВ "Маріїнський двір" не надав до органу приватизації документів які б підтверджували про здійснені ним поліпшення майна у встановленому діючим законодавством порядку: з узгодженням переліку робіт, об'ємом; затвердженням кошторисів, проектів; дозволу перебудувати збірно-розбірний павільйон у капітальну споруду (т.2, арк.85 зворот, 86; т.3 арк.157). За таких обставин оцінка об'єкту перед приватизацією була проведена в установленому порядку відповідно до Методики оцінки майна, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 р. № 1891 (1891-2003-п) . ТОВ "Маріїнський двір" погодилося з нею і підписало договір купівлі-продажу майна № 64/12 від 06.07.2012 з ціною 4 721 880 грн.

На час порушення справи в суді 21.12.2012 р. відповідач об'єкт придбаний за вказаним вище договором не оплатив, за таких обставин відповідно до умов договору (пункт 7) договір підлягає розірванню.

Що стосується зустрічного позову про внесення змін до договору. З цією пропозицією ТОВ "Маріїнський двір" звернулося до позивача після спливу всіх строків оплати об'єкту 21.11.2012 р. і 04.12.2012. отримало відмову.

Вищий господарський суд України вдруге наголошує на тому, що відповідно до вимог ст. 652 ЦК України суди попередніх інстанцій не встановили наявність одночасно чотирьох умов необхідних для внесення змін до договору сторін по рішенню суду.

Таким чином, внесення змін до договору рішенням місцевого суду протирічить вимогам ст. 652 ЦК України. Натомість, висновок апеляційного суду розірвати договір приватизації об'єкту обґрунтований належними доказами та відповідає ст. 651 ЦК України а також умовам, погодженим сторонами в договорі.

Доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом права ТОВ "Маріїнський двір" на захист своїх інтересів (ст. 15, 16 ЦК України (435-15) ) не знайшли свого підтвердження. Статті 203, 209, 215 ЦК України регулюють положення про правочин і підстави його недійсності. Уданому спорі мова про недійсність правочину не йшла. В матеріалах справи відсутні докази порушення Департаментом своїх обов'язків по спірному договору тому посилання скаржника на невірне застосування апеляційним судом ст.ст. 610, 612, 613 ЦК України є безпідставними. Статті 626, 628, 632 ЦК містять поняття договору, його види, зміст і, зокрема, ціну. В договорі у випадках встановлених законом, застосовуються ціни, які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Місцевий суд безпідставно змінив ціну у договорі, оскільки не послався на норми права які це дозволяють. Відповідно до ст.ст. 8, 9 ЗУ "Про приватизацію невеликих державних підприємств"(малу приватизацію) та ст.203 ЗУ "Про приватизацію державного майна", визначення ціни продажу об'єкта приватизації належить до виключної компетенції органів приватизації.

Апеляційним судом встановлено, що Висновок про вартість приватизованого майна та наказ Головного управління комунальної власності м. Києва, виконавчого органу Київської міської ради від 27.06.2012 № 109/3ПР, яким його затверджено і на які є відсилка в п.1.6 спірного договору, Товариством "Маріїнський двір" не оскаржені та є чинними. Зважаючи на викладене вище, апеляційний суд правильно застосував ст. 626, 628, 632, 651 ЦК України.

Колегія суддів дійшла висновку, що справа розглянута апеляційним судом відповідно встановленим і ретельно дослідженим обставинам справи з посиланням на належні та допустимі докази з правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють договірні правовідносини в процесі приватизації, та з дотриманням вимог процесуального права. Підстави для скасування постанови апеляційної інстанції відсутні.

Колегія суддів також вважає за необхідне вказати судам на таке. Відповідно до п. 2.4.11 наказу Державної судової адміністрації від 20.02.2013 № 28 (v0028750-13) "Про затвердження Інструкції з діловодства в господарських судах України" формування і оформлення судових справ здійснюють секретарі судових засідань або інші відповідальні працівники апарату суду. При цьому, з метою забезпечення збереженості та закріплення порядку розташування документів у справі всі її аркуші, крім аркушів внутрішнього опису, нумеруються валовою нумерацією з дотриманням правил, визначених даним пунктом. В порушення вказаних правил, аркуші 1 тому після повторного розгляду справи судами мають подвійну нумерацію. Зокрема арк. 110.