Рішенням господарського суду міста Києва від 22.05.2013 (колегія суддів у складі: Нечай О.В. - головуючий, Цюкало Ю.В. і Стасюк С.В.): позов задоволено; стягнуто з Кооперативу на користь Товариства: 176 452, 26 грн. заборгованості за спожиту ТЕ; 3 % річних у сумі 1 900,09 грн.; 8 878,44 грн. пені; 3 744,62 грн. судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2014: частково задоволено апеляційну скаргу Кооперативу; згадане рішення скасовано частково; його резолютивну частину викладено в редакції, згідно з якою: з Кооперативу стягнуто на користь Товариства: 158 428,15 грн. основного боргу; 7 971,95 грн. пені; 1 706,09 грн. - 3% річних; 3 362,13 грн. судового збору за подання позовної заяви; 191,24 грн. судового збору за подання апеляційної скарги і 1 053,59 грн. за проведення комплексної судової експертизи; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.09.2014 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2014 із зазначеної справи та останню передано на новий розгляд до апеляційного господарського суду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2014 рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2013 залишено в силі.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.12.2014 постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2014 скасовано, справу передано на новий розгляд до названого апеляційного господарського суду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.02.2015 (колегія суддів у складі: Федорчук Р.В. - головуючий, Лобань О.І. і Майданевич А.Г.): апеляційну скаргу Кооперативу задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 22.05.2013 скасовано частково і прийнято нове, яким позов задоволено частково; з Кооперативу стягнуто на користь Товариства 158 428,15 грн. основного боргу; 7 971,95 грн. пені; 1 706,09 грн. - 3 % річних; 3 362,13 грн. судового збору за подання позовної заяви; в іншій частині позовних вимог відмовлено; з Товариства стягнуто на користь Кооперативу 191,25 грн. судового збору за подання апеляційної скарги і 751,78 витрат на проведення судової експертизи.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувану постанову апеляційної інстанції від 22.02.2015 з даної справи та залишити в силі рішення місцевого господарського суду від 22.05.2013, відшкодувавши Товариству за рахунок Кооперативу витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги. Скаргу мотивовано неправильним застосуванням апеляційним господарським судом статей 11, 509, 525, 526, 530, 651, 692, 1088 Цивільного кодексу України (435-15) , статей 193, 198 Господарського кодексу України, статей 33 - 35, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ).

У відзиві на касаційну скаргу Кооператив заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про свою незгоду з ними, і просить відмовити в задоволенні касаційної скарги.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з урахуванням такого.

Суд першої інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

01.11.1999 акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" (перейменоване на Товариство) і житлово-комунальним підприємством "Приладобудівник-3" як абонентом було укладено договір на постачання ТЕ у гарячій воді № 810316 (далі - Договір), згідно з яким:

- предметом Договору є постачання, користування та своєчасна оплата в повному обсязі спожитої енергії у гарячій воді (пункт 1.1);

- Товариство зобов'язалося постачати ТЕ у вигляді гарячої води на потреби: опалення та вентиляції - в період опалювального сезону; гарячого водопостачання - протягом року, в кількості та обсягах згідно з додатком № 1 до Договору (пункт 2.2.1);

- абонент зобов'язується виконувати умови та порядок оплати в обсягах і в терміни, передбачені в додатку № 7 до Договору (пункт 2.3.2);

- споживач щомісячно з 12 по 15 число отримує в Районному відділі теплозбуту № 4 табуляграму фактичного споживання за попередній період і акт звірки на початок розрахункового періоду та платіжну вимогу - доручення, куди включені вартість ТЕ на поточний місяць з урахуванням остаточного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду (пункт 2 додатку № 4 до Договору).

За твердженням Товариства, воно свої зобов'язання за Договором виконало, а Кооператив порушив свої зобов'язання за Договором у частині сплати за поставлену ТЕ.

За щомісячні періоди надання послуг - з 01.10.2010 по 01.11.2012 - Товариством безперебійно виставлялись Кооперативу табуляграми на оплату отриманої ТЕ згідно з Договором та додатками до нього.

Кооператив, заперечуючи проти задоволення позову, зазначив, що у Кооперативу не було встановлено приладів обліку, тому він не погоджується з розміром нарахованої плати за отриману ТЕ, а також з тарифами, застосованими Товариством для розрахунку.

Товариством не було допущено помилки при застосуванні тарифів на ТЕ за грудень 2010 року за тарифами, затвердженими розпорядженням КМДА від 31.05.2010 № 329, а з 01.01.2011 - за тарифами, встановленими НКРЕ. Крім того, Товариством надано суду методику, відповідно до якої Товариством було розраховано кількість поставленої Кооперативу ТЕ відповідно до Договору; Кооперативом не подано доказів на спростування доводів Товариства.

Крім заборгованості за ТЕ у сумі 176 452,26 грн., Товариство просило стягнути з Кооперативу 8 878,44 грн. пені та 1 900, 09 грн. - 3% річних, які розраховані Товариством вірно.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано та зазначено таке.

За умовами Договору:

- плата за вказаними в пункті 2 додатку № 4 до Договору документами виконується абонентом не пізніше 25 числа поточного місяця (п. 3 додатку № 4 до Договору); облік споживання абонентом ТЕ проводиться розрахунковим способом (пункт 5.1);

- при відсутності приладів обліку або виходу його з ладу кількість ТЕ, що відпущена абоненту, визначається Товариством, як виняток, розрахунковим способом (пункт 5.5);

- Договір набуває чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2000 (пункт 8.1);

- припинення дії Договору не звільняє абонента від обов'язку повної сплати спожитої ТЕ. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення строку його дії про його припинення не буде письмово заявлено однією із сторін (пункти 8.3, 8.4).

Згідно з пунктом 1 додатку № 3 до Договору розрахунки з абонентом за відпущену ТЕ проводяться за тарифами, затвердженими розпорядженням КМДА від 15.01.1999 № 47 (ra0047017-99) за кожну відпущену гігакалорію (1Гкал/грн.) без урахування ПДВ; для опалення 29,64 грн. (100 %), для гарячого водопостачання 29,64 грн. (100 %), а пунктом 3 цього додатку передбачалася можлива зміна тарифів у період дії Договору.

Пунктом 3.2 додатку № 4 до Договору передбачалося, що абонентам, які не мають приладів обліку, щомісячно виставляється до сплати кількість ТЕ згідно з договірними навантаженнями з урахуванням середньомісячної розрахункової температури теплоносія від теплових джерел Товариства та фактичного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду; кількість фактично спожитої ТЕ визначається згідно з договірними навантаженнями з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел Товариства та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Договірні навантаження погоджені сторонами в додатку № 1 до Договору: на гаряче водопостачання по середньогодинному тепловому навантаженню - 0,051 Гкал/год. або 1,210 Гкал/добу на ГВП. Кількість годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання, яку повинне використовувати Товариство при визначенні обсягів споживання ТЕ на потреби гарячого водопостачання, складає 24 години на добу та погоджена сторонами у зверненні-дорученні до укладеного Договору.

Кооператив у термін, встановлений у пункті 3 додатку № 4 до Договору, спожиту ТЕ за період з 01.10.2010 по 01.11.2012 у повному обсязі не оплатив.

Кооператив як абонент Товариства не має приладу обліку споживання ТЕ на потреби гарячого водопостачання, а тому згідно з пунктом 5.5 Договору кількість відпущеної ТЕ повинна визначатися розрахунковим способом, погодженим у пункті 3.2 додатку № 4 до Договору.

З метою встановлення фактичного об'єму та розміру спожитої Кооперативом у спірний період ТЕ на потреби гарячого водопостачання апеляційним господарським судом було призначено комплексну судову експертизу (у зв'язку з відсутністю у справі доказів, які підтверджують фактичну температуру теплоносія від теплових джерел Товариства).

Згідно з висновком від 16.0.2014 № 4196 судового експерта Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса та експерта, фахівця в галузі теплопостачання: 1) з урахуванням того, що позивач повинен був обрахувати ТЕ на потреби гарячого водопостачання у відповідності до пункту 3.2 додатку № 4 до Договору об'єм та розмір спожитої Кооперативом за період з 01.10.2010 по 01.12.2012 ТЕ на потреби гарячого водопостачання підтверджується в розмірі 554,576 Гкал та її вартість складає 107 884,87 грн. з ПДВ; 2) документами Товариства, наявними в матеріалах справи, середньомісячна температура теплоносія від теплових джерел Товариства, з урахуванням якої він повинен визначити кількість ТЕ "розрахунковим способом", у відповідності до пункту 3.2 додатку № 4 до Договору, документально не підтверджується; 3) документами Товариства, наявними в матеріалах справи, складова формули Q міс гвп = Qдоб*м*к, Гкал документально не підтверджує середньомісячну фактичну температуру теплоносія від теплових джерел Товариства.

З даного висновку судової експертизи вбачається, що відомості обліку споживання ТЕ визначають показники для сплати вартості обсягів споживання ТЕ на опалення, а показники нарахувань за гаряче водопостачання в цих відомостях відсутні.

Експертом зазначено також, що знижуючий коефіцієнт "К" не враховує температуру теплоносія від теплових джерел Товариства, що у відповідності до пункту 3.2. додатку № 4 до Договору передбачено як складова розрахункового способу, та вона не відображена в жодній графі довідок про нарахування за ТЕ. Первинні бухгалтерські документи та відомості обліку температури мережевої води у подавальному трубопроводі на гаряче водопостачання Кооперативу від теплових джерел Товариства в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням відсутності у Товариства та в матеріалах справи фактичних даних щодо температури мережевої води у подавальному трубопроводі середньодобове теплове навантаження може визначатися у відповідності до вимог КТМ 204 України 244-94 "Норми та вказівки по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в Україні", затверджених Держкомжитлокомунгоспом 14.12.1993. На підставі КТМ-204 фахівцем в галузі теплопостачання Ленькиним О.В. по 1-му питанню висновку судової експертизи були визначені нормативні величини для розрахунку 1,059 Гкал/добу і 1,045 Гкал/добу з урахуванням опалювального та неопалювального періодів.

У матеріалах справи відсутні і суду не подано Товариством доказів, які підтверджували б дані щодо температури мережевої води у подавальному трубопроводі чи, як зазначено в пункті 3.2 додатку № 4 до Договору, середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел Товариства, а також будь-яких інших показників, які необхідно застосовувати при обчисленні середньодобового річного теплового навантаження на потреби гарячого водопостачання.

Середньодобове теплове навантаження на потреби гарячого водопостачання у розмірі 1,059 Гкал/добу і 1,045 Гкал/добу є нормативною величиною, яка має бути застосована для визначення обсягу ТЕ на потреби гарячого водопостачання у відповідності до формул розрахунку, передбачених КТМ-204.

Товариством не доведено позовних вимог у частині об'єму та розміру спожитої Кооперативом за період з 01.10.2010 по 01.11.2012 ТЕ на потреби гарячого водопостачання, які Товариство повинне було обрахувати у відповідності до пункту 3.2 додатку № 4 до Договору.

Фахівцем у галузі теплопостачання під час проведення судової експертизи було встановлено розмір та вартість ТЕ на потреби гарячого водопостачання у спірний період часу, а визначена згідно з судовою експертизою сума заборгованість 107 884,87 грн. визнана Кооперативом.

Товариством за ТЕ на потреби гарячого водопостачання (згідно наданими табуляграмами) нараховано з 01.10.2010 по 01.11.2012 125 908,98 грн. Завищення вартості ТЕ за Договором складає 18 024,11 грн., а загальна сума заборгованості Кооперативу перед Товариством за Договором - 158 428,15 грн.

Щодо посилання Товариства на обставини, встановлені господарським судом у справах №№ 42/274 і 48/428: відповідні обставини не мають преюдиційного значення для розгляду даної справи, оскільки в них судом не досліджувалося питання щодо відповідності порядку нарахування спожитої ТЕ пункту 3.2 додатку № 4 до Договору; крім того, заборгованість у цих справах стягувалася за інші періоди часу, тобто мали місце інші предмети спорів.

Відповідно до пункту 3.5 додатку № 4 до Договору у випадку неоплати ТЕ до кінця розрахункового періоду (пункт 3 цього додатку) Товариство нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5 % за кожний день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми, обумовленої чинним законодавством України.

Згідно із здійсненим апеляційним господарським судом перерахунком заявлених до стягнення суми пені і 3 % річних відповідні суми підлягають стягненню в розмірі відповідно 7 971,95 грн. і 1 706,09 грн.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача заявлених до стягнення сум заборгованості, пені і річних.

Суд апеляційної інстанції з огляду на приписи статей 11, 509, 525, 526, 549, 625 Цивільного кодексу України, статей 230, 275, 276 Господарського кодексу України, статті 16 Закону України "Про теплопостачання", пункт 21 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (630-2005-п) , КТМ 204 України 244-94 "Норми та вказівки по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд та з урахуванням встановлених ним фактичних обставин справи, зокрема недоведення позивачем (Товариством) своїх вимог у частині об'єму та розміру спожитої Кооперативом з 01.10.2010 по 01.11.2012 ТЕ на потреби гарячого водопостачання відповідно до пункту 3.2 додатку № 4 до Договору, дійшов не спростовуваного доводами касаційної скарги висновку про наявність підстав для саме часткового задоволення позову у визначених цим судом сумах.

Водночас посилання скаржника на те, що висновки судового експерта та фахівця у галузі теплопостачання є "неповними та невірними", не можуть бути прийняті Вищим господарським судом України з огляду на положення частини другої статті 111-7 ГПК України, згідно з якою касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази; при цьому за змістом частини п'ятої статті 42 названого Кодексу висновок судового експерта, який є обов'язковим для господарського суду, є саме доказом у справі.

Разом з тим скаржником, всупереч вимогам частини другої статті 4-3, статей 33 і 34 ГПК України, не доведено в суді апеляційної інстанції тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог про стягнення заборгованості в сумах, що зазначені у позовній заяві.

Доводи скаржника стосовно преюдиційності для даної справи судових рішень у справах №№ 42/274 і 48/428 спростовуються зазначеним щодо цих рішень в оскаржуваній постанові апеляційної інстанції. Вищий господарський суд України з відповідними висновками апеляційного господарського суду погоджується.