головуючого Овечкіна В.Е., суддів Чернова Є.В., Цвігун В.Л., за участю представників: позивача - Бєлік В.О., відповідача третьої особи-не з'явились, -не з'явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Представництва "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З.О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar" SP. Z.O.O.) на постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2015 у справі № 910/5692/14 за позовомТОВ "Акваспецстрой"до (третя особа Представництва "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З.О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar" SP. Z.O.O.) - ТОВ "Софор") про стягнення 437166,53 грн. пені

Рішенням господарського суду м.Києва від 05.08.2014 (суддя Котков О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2015 (судді: Сулім В.В., Гаврилюк О.М., Коротун О.М.), позов задоволено частково шляхом стягнення з Представництва "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З.О.О." (поручителя) на користь ТОВ "Акваспецстрой" 433688,13 грн. пені, нарахованої за прострочення виконання третьою особою (постачальником) зобов'язань з поставки обладнання за договором поставки від 24.07.2012 № 24/07-03 (в редакції додаткової угоди № 2 від 21.02.2013). В решті позовних вимог відмовлено у зв'язку з їх необґрунтованістю.

Представництво "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З.О.О." у поданій касаційній скарзі просить постанову скасувати повністю, справу направити на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме ст.ст. 526, 549 ЦК України, ст.ст. 193, 218, 221, 231 ГК України та ст.ст. 42, 43 ГПК України. Зокрема, скаржник вказує на недоведеність обставин підписання між позивачем та третьою особою жодної специфікації на постачання окремої партії товару та обумовлену цим неможливість порушення третьою особою строку виконання зобов'язання з поставки товару як підстави для нарахування пені. Заявник також вважає необґрунтованим відхилення апеляційним судом клопотання відповідача про визнання недійсним п.6.2 договору поставки від 24.07.2012 № 24/07-03 (в редакції додаткової угоди № 2 від 21.02.2013) з посиланням на ч.2 ст. 231 ГК України, оскільки ця норма регулює відносини сторін, хоча б одна з яких належить до державного сектору економіки, в той час як сторони договору поставки не мають жодного відношення до державного сектору економіки.

Колегія суддів, перевіривши фактичні обставини справи на предмет правильності їх юридичної оцінки судом апеляційної інстанції, заслухавши пояснення присутнього у засіданні представника позивача, дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає відхиленню, а оскаржувана постанова - залишенню без змін з наступних підстав.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позову, апеляційний господарський суд виходив того, що:

02.02.2012 р. між ТОВ "Акваспецстрой" та Представництвом "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar" SP. Z O.O.) було укладено угоду про створення консорціуму (надалі - Угода), предметом якого є створення консорціуму для того, щоб сумісно брати участь у тендері за запрошенням до участі у тендері OdUIP-IFB-W-B1, та у випадку укладення договору, для виконання договору OdUIP-IFB-W-B1 з будівництва напірної каналізаційної системи з PS7A PS6A для комунального підприємства "Агентства програм розвитку Одеси" Одеської міської ради, іменованої замовник.

24.07.2012 р. між ТОВ "Акваспецстрой", як покупцем (або отримувач), та Представництвом "Пржедзіборство інжинерії охрони сродовіска "Екоклар" СП З О.О." (Przedsiebiortwo inzynierii ochrony srodowiska "Ekoklar" SP. Z O.O.), як постачальником, було укладено договір поставки № 24/07-03 (надалі - договір поставки), відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов'язується поставити покупцю товар індивідуальні характеристики (додаток № 3), графік розміщення замовлення (додаток № 2) на виробництво якого, номенклатура, асортимент, сортамент, одиниця виміру та кількість якого визначається у загальній специфікації до договору (додаток № 1), попередньо узгодженої та затвердженої замовником по договору під назвою CONTRACT № ODUIP-W-B1 "CONSTRUCTION OF PRESSURE SEWER FROM PS7A TO PS6A" від 28 березня 2012 року, укладеному між покупцем в консорціумі з компанією PIOS "Ekoklar" Ltd. з одного боку та комунальним підприємством "Агентство програм розвитку м. Одеса", який фінансується коштами Міжнародного банку реконструкції та розвитку (надалі - Контракт), (додаток № 8), а покупець зобов'язується прийняти та своєчасно оплачувати за товар на умовах, які вказані в Договорі.

21.02.2013 року між позивачем, відповідачем (контролером) та ТОВ "Софор" (постачальником) було укладено додаткову угоду № 2 до договору поставки, згідно положень якої контролер передає, а постачальник приймає на себе всі права та обов'язки контролера, які виникли у останнього, як постачальника, з факту укладення ним з покупцем договору поставки № 24/07-03 від 24.07.2012 (з додатковою угодою №1 від 19.12.2012 та всіма погодженими сторонами додатками), щодо поставки товару для виконання покупцем зобов'язань з контракту № ODUIP-W-Bl "CONSTRUCTION OF PRESSURE SEWER FROM PS7A TO PS6A" від 28 березня 2012 року, який укладено покупцем з КП "Агентство програм розвитку м.Одеса". Права та обов'язки контролера переходять до постачальника в момент підписання додаткової угоди.

Відповідно до п.4.1 договору поставки термін поставки товару вказується у відповідній специфікації, яка додається до договору (додаток № 7).

21.02.2013 р. між позивачем, відповідачем та ТОВ "Софор" укладено специфікацію та графік поставки товару, як додатки до додаткової угоди № 2 до договору поставки.

У відповідному графіку поставки товару зазначені строки постачання та кількість товару. Так, товар загальною кількістю 3048 м.п., з яких: 1200, 616, 616 та 616 м.п. має бути поставлений в період з березня по червень 2013 року відповідно.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в березні 2013р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 840 м.п., що підтверджується видатковою накладною №0000000082 та актом приймання від 31.03.2013 р.; в червні 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за Договором кількістю 687,262 м.п., що підтверджується видатковими накладними №№:0000000288, 0000000714, 0000000685 та актами приймання від 03.06.2013 р. та 19.06.2013 р.; в липні 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 12 м.п., що підтверджується видатковою накладною № 0000000704 та актом приймання від 01.07.2013р. Також в липні 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 104,738 м.п., що підтверджується видатковою накладною №0000000705 та актом приймання від 11.07.2013 р.; в серпні 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 540 м.п., що підтверджується видатковою накладною № 0000000918 та актом приймання від 15.08.2013 р.; в вересні 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 384 м.п., що підтверджується видатковою накладною № 0000001208; в листопаді 2013 р. постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар за договором кількістю 336 м.п., що підтверджується видатковою накладною № 0000001584 (копії документів в справі). Всього по графіку постачання за договором поставлено товару на 2904 м.п.

З огляду на викладене, апеляційна інстанція не прийняла до уваги твердження скаржника щодо непідписання специфікації на постачання партії товару.

Доказів поставки товару TOB "Софор" на користь покупця за договором в повному обсязі та строки, які визначені в графіку поставки до додаткової угоди № 2 до договору поставки судам не було надано.

Відповідно до ч.2 ст. 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

21.08.2013 р. між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду до Угоди, пунктом 1 якої доповнено п.4.2.2 Угоди, зокрема, тим, що "Екоклар" робить підбір для поставки для цілей виконання контракту OdUIP-W-Bl обладнання, визначене в п.п.3-10 додатку № 1 та додатку № 7 до договору поставки № 24/07-03 від 24.07.2012 загальної специфікації та організує поставку зазначеного обладнання через TOB "Софор" у відповідності до умов договору поставки № 24/07-03 від 24.07.2012 і несе повну відповідальність за зазначені дії та дії TOB "Софор" зі здійснення поставок (поручається за останнього в цій частині).

Як правильно встановлено судом першої інстанції, в силу ч.2 ст. 554 ЦК України та п.4.2.2 Угоди відповідач несе повну відповідальність за дії TОВ "Софор" зі здійснення поставок та поручається за останнього в цій частині за договором поставки.

У відповідності до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України (436-15) , іншими законами та договором (ч.2 ст. 193, ч.1 ст. 216 та ч.1 ст. 218 ГК України).

За змістом з ч.2 ст. 217 ГК України одним з видів господарських санкцій є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (ч.1 ст. 230 ГК України).

В пункті 6.2 договору поставки сторони погодили, що за порушення термінів поставки постачальник сплачує штрафну неустойку у вигляді штрафу на користь покупця у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочки, від вартості непоставленого товару чи поставленого з порушенням строків.

На виконання вимог Вищого господарського суду України, керуючись приписами ст. 111-12 ГПК України, апеляційний суд, дослідивши умови п.6.2 договору поставки від 24.07.2012 № 24/07-03, дійшов висновку щодо відсутності підстав для визнання недійсною вказаної частини договору, з огляду на ст.ст. 6, 627 ЦК України, ст.231 ГК України та ст. 83 ГПК України.

Згідно зі ст. 231 ГК України штрафні санкції можуть застосовуватися у розмірі, визначеному умовами договору. При цьому, їх розмір може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до сими невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій самі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Відповідно до ч.ч.2,3 ст. 6 та ст. 627 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України (435-15) , інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Право учасників господарських відносин встановлювати інші, ніж передбачено ЦК України (435-15) , види забезпечення виконання зобов'язань визначено ч.2 ст. 546 ЦК України, що узгоджується зі свободою договору, встановленою ст. 627 цього Кодексу, коли сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, суб'єкти господарських відносин при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності (договірної санкції) за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов'язань.

При цьому, апеляційна інстанція врахувала, що визначена учасниками процесу спірна умова договору, яка передбачає стягнення пені за прострочення поставки продукції, не суперечить законодавству, що підтверджується встановленням законодавцем аналогічного виду відповідальності за те ж саме порушення в ч.2 ст. 231 ГК України. Так, згідно з абзацом 3 ч.2 ст. 231 ГК України штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, зокрема за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок пені, погодився з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог, а саме стягненню підлягає 433688,13 грн. Таким чином, місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.

Колегія погоджується з висновками апеляційного суду з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій достеменно встановлено та скаржником не спростовано той факт, що всупереч умовам договору поставки № 24/07-03 від 24.07.2012 (в редакції додаткової угоди № 2 від 21.02.2013) поставку товару постачальник (третя особа) на користь покупця в повному обсязі не здійснив, а, відтак, в силу ч.2 ст. 554 ЦК України та п.4.2.2 Угоди відповідач, як особа, що несе повну відповідальність за дії ТОВ "Софор" з поставки товару за договором поставки № 24/07-03 від 24.07.2012 та поручається за останнього в цій частині згідно додаткової угоди від 21.08.2013 до Угоди, має сплатити на користь покупця штрафні санкції у вигляді 433688,13 грн. пені, нарахованої за прострочення виконання постачальником зобов'язань з поставки обладнання.

При цьому, факт прострочення поставки товару, що обумовлює виникнення відповідальності поручителя (заявника) на підставі п.4.2.2 Угоди, встановлено судами на підставі ретельної правової оцінки наявних у справі специфікації від 21.02.2013 р. та графіку поставки товару, як додатків до додаткової угоди №2 до договору поставки, та видаткових накладних в їх сукупності, в зв'язку з чим, апеляційним судом правомірно не взято до уваги твердження скаржника про непідписання специфікації на постачання партії товару.

Крім того, касаційна інстанція не може прийняти до уваги посилання заявника на недоведеність обставин підписання між позивачем та третьою особою жодної специфікації на постачання окремої партії товару та обумовлену цим неможливість порушення третьою особою строку виконання зобов'язання з поставки товару як підстави для нарахування пені, оскільки згідно імперативних приписів ч.2 ст. 111 ГПК України не допускаються посилання у касаційній скарзі на недоведеність обставин справи.

Відхиляючи доводи скаржника щодо нібито безпідставної відмови апеляційного суду у задоволенні клопотання відповідача про визнання недійсним п.6.2 договору поставки від 24.07.2012 № 24/07-03 (в редакції додаткової угоди №2 від 21.02.2013) з посиланням на ч.2 ст. 231 ГК України, яка регулює відносини сторін, хоча б одна з яких належить до державного сектору економіки, в той час як сторони договору поставки не мають жодного відношення до державного сектору економіки, касаційна інстанція зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 14 та ст. 629 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Право на стягнення з боржника (постачальника) пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості непоставленого товару чи поставленого з порушенням строків виникло у позивача на підставі п.6.2 договору поставки від 24.07.2012 № 24/07-03 (в редакції додаткової угоди № 2 від 21.02.2013), а право на стягнення зазначеної пені з відповідача (поручителя) виникло у позивача на підставі п.4.2.2 угоди про створення консорціуму від 02.02.2012 (в редакції додаткової угоди від 21.08.2013), які підлягають виконанню сторонами.

Як роз'яснено в п.2.2 постанови Пленуму ВГСУ від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" (v0014600-13) , господарським судам необхідно мати на увазі, що штрафні санкції, передбачені абзацом 3 ч.2 ст. 231 ГК України, застосовуються за допущене прострочення виконання лише негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких й вираховується у відсотковому відношенні розмір штрафних санкцій.

Відповідно до ч.4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

При цьому, колегія погоджується з висновком апеляційного суду про те, що передбачені у ч.4 ст. 231 ГК України способи визначення договором розміру штрафних санкцій не є вичерпними, оскільки, по-перше, відповідно до ч.ч.2,3 ст. 6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

По-друге, чинне законодавство не забороняє застосування штрафних санкцій (пені та штрафу) за прострочення виконання негрошового зобов'язання, встановлених ч.2 ст. 231 ГК України, у правовідносинах між недержавними господарюючими суб'єктами, в тому числі й тоді, коли порушено господарське зобов'язання, в якому жодна із сторін не є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення не пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання не фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту.

Отже, навіть суб'єкти господарських відносин, які не відносяться до державного сектора економіки, при укладенні договору законодавчо наділені правом забезпечувати виконання господарських зобов'язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності (штрафної санкції) за невиконання чи неналежне виконання договірного негрошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товару, виконанням робіт, наданням послуг, а також правом самостійно встановлювати розмір такої санкції з огляду на його невизначеність законом, чим спростовується твердження скаржника про помилкове застосування апеляційним судом норми ч.2 ст. 231 ГК України до спірних правовідносин.

Водночас, згідно з п.1 ст. 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Відповідно до ч.2 ст. 99 та ч.2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як роз'яснено в п.2.3 постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013 № 11 (v0011600-13) , якщо, вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись п.1 ч.1 ст. 83 ГПК, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац 2 ч.5 ст. 216 ЦК України). Реалізація господарським судом цього права здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони (на відміну від припису п.2 ч.1 тієї ж статті ГПК (1798-12) ).

Разом з тим, за змістом п.1 ст. 83 ГПК України, визнання договору недійсним повністю або у певній частині за власною ініціативою господарського суду є його правом, а не обов'язком, на чому безпідставно наполягає заявник.

Відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, сторони на підставі ст.ст. 6, 554, 627 ЦК України та ч.4 ст. 231 ГК України, керуючись принципом свободи договору, правомірно визначили в договорі поставки пеню (під виглядом штрафної неустойки) за кожен день прострочення виконання негрошового зобов'язання (щодо поставки товарів), тому апеляційний суд цілком обґрунтовано не знайшов підстав для виходу за межі позовних вимог в порядку п.1 ст. 83 ГПК України та не визнав вказаний договір недійсним у відповідній частині.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог про стягнення пені, які (вимоги) наразі ґрунтуються на дійсному договорі поставки.

Касаційна інстанція також враховує те, що заявник не позбавлений можливості оспорити п.6.2 договору поставки від 24.07.2012 № 24/07-03 шляхом подання окремого позову, в разі задоволення якого та набрання відповідним судовим рішенням законної сили заінтересована особа вправі ініціювати перегляд за нововиявленими обставинами судових рішень у даній справі.