головуючого Полянського А.Г. суддів Кравчука Г.А., Мачульського Г.М. (доповідач), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради на постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 у справі № 910/18479/14 Господарського суду міста Києва за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради про визнання договору укладеним

за участю - позивача: 1) Романюк І.І. (довіреність від 15.09.2014 р.) 2) Ренькас С.В. (директор) - відповідача: 1) Грама А.М. (довіреність від 13.11.2014 р.) 2) Ништик О.А. (довіреність від 06.02.2015 р.),

Звернувшись у суд з даним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс" (далі - позивач) просило визнати укладеним договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва з Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (далі - відповідач) в такій редакції:

пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної

інфраструктури міста Києва

місто Київ "____"______________2014 року

Цей договір укладається відповідно до рішень Київради від 30.12.2010 № 573/5385 (ra-573023-10) (зі змінами), від 15.03.2012 № 198/7535 (ra0198023-12) та розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30.09.2013 № 1717 (ra1717017-13) .

Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), в особі начальника управління з питань пайової участі Мельник Наталії Олегівни, яка діє на підставі наказу "Про розподіл обов'язків щодо права підпису документів" № 103 від 08.10.2013, надалі "Департамент економіки та інвестицій", з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс", надалі "Забудовник", в особі директора Донського Сергія Анатолійовича, що діє на підставі Статуту, з другої сторони, уклали договір про наступне.

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Предметом цього договору є сплата Забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва (надалі - пайовий внесок) у зв'язку із будівництвом торговельно-розважального комплексу загальною площею 80 948,77 кв.м (в т.ч. торгові приміщення 31492,08 кв.м, кінотеатри - 1915,96 кв.м, спортивний комплекс - 2062,40 кв.м, адміністративні та побутові приміщення - 5511,21 кв.м, технічні приміщення -4879,53 кв.м, інші приміщення - 15535,74 кв.м, паркінг на 631 м/м - 19551,85 кв.м), паркінгу на даху на 450 м/м площею (покрівля, що експлуатується) 13538,20 кв.м з наземною відкритою автостоянкою на 124 м/м на перетині вул. Червоногвардійської та вул. Червоноткацької у Деснянському районі м.Києва.

1.2. Відносини між Забудовником та Департаментом економіки та інвестицій, стосовно укладення цього договору, засновані на юридичній рівності.

1.3. Розмір пайового внеску згідно з розрахунками 1.1, 1.2, 1.3, 1.4., 1,5., 1.6., 2 та 3 від 17.04.2014 становить 25 454,37 тис. грн. та підлягає уточненню після надання фактичних даних технічної інвентаризації та техніко-економічних показників об'єкту, визначеного в п. 1.1. цього Договору. Дані розрахунки є невід'ємною частиною цього договору.

2. ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

2.1. Забудовник зобов'язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 25 454,37 тис. грн. (без ПДВ) на умовах, визначених у цьому Договорі.

2.2. Забудовник зобов'язаний до введення об'єкту, визначеного в п. 1.1. цього Договору, в експлуатацію звернутися до Департаменту економіки та інвестицій для проведення остаточних розрахунків пайового внеску за фактичними техніко-економічними показниками.

2.3. Департамент економіки та інвестицій за умови належного виконання Забудовником своїх обов'язків, що випливають з цього Договору, зобов'язане в порядку, визначеному цим Договором, видати Забудовнику довідку про сплату пайової участі.

3. ПОРЯДОК ВИКОНАННЯ ДОГОВОРУ

3.1 Враховуючи, що Забудовником сплачені кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в порядку та на умовах, встановлених п.п. 2.5.та 2.6. Інвестиційного договору № 09-13/і/25, укладеного між Забудовником та Департаментом економіки та інвестицій 10.07.2007, зобов'язання щодо сплати пайового внеску, розмір якого встановлений в п. 1.3 даного Договору, є виконаними.

3.2. У випадку збільшення загальної площі об'єкту, вказаної у п. 1.1 цього Договору, або зміни інших характеристик об'єкту (зокрема, але не виключно, функціонального призначення площ), Забудовник зобов'язаний письмово повідомити ці обставини Департаменту економіки та інвестицій не пізніше ніж через 30 днів з моменту, коли ці обставини стали відомі або мали стати відомими Забудовнику.

Моментом подання повідомлення є момент його надходження до Департаменту економіки та інвестицій та реєстрації відповідно до правил, встановлених в Департаменті економіки та інвестицій.

3.3. Після визначення додаткової суми пайового внеску, що підлягає сплаті у зв'язку із збільшенням загальної площі чи в інших випадках, передбачених у п. 3.2 цього Договору, Забудовник укладає із Департаментом економіки та інвестицій додаткову угоду до цього Договору, на підставі якої сплачує відповідні додатково визначені кошти за винятком:

3.3.1. У разі якщо сума коштів, сплачених Забудовником на виконання п. 2.5. та п. 2.6. Інвестиційного договору №049-13/і/25, укладеного між Забудовником та Департаментом економіки та інвестицій 10.07.2007 р., дорівнює або перевищує розмір пайового внеску, вказаний у п. 1.3. даного Договору, з урахуванням додаткової суми пайового внеску, що підлягає сплаті у зв'язку із збільшенням загальної площі чи в інших випадках, передбачених у п. 3.2. цього Договору, зобов'язання Забудовника щодо сплати пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва вважається виконаним у повному обсязі.

3.4. Враховуючи пункт 3.1. цього Договору, Департамент економіки та інвестицій зобов'язаний видати Забудовнику довідку про сплату пайової участі не пізніше 5 (п'яти) робочих днів з моменту звернення Забудовника з відповідним письмовим запитом.

3.5. У випадку порушення Забудовником умов цього Договору, довідка про сплату пайової участі видається Забудовнику після сплати повної суми пайового внеску, визначеної з урахуванням п. 3.1, п. 3.3., 3.3.1. цього Договору, а також усіх нарахованих штрафних санкцій.

3.6. Довідка про сплату пайової участі видається Забудовнику або його представнику особисто під розписку або із відміткою про отримання на копії довідки, яка залишається у Департаменті економіки та інвестицій.

3.7. Забудовник зобов'язаний виконати своє зобов'язання по сплаті внеску особисто. Покладання Забудовником своїх обов'язків, що випливають з цього договору на іншу особу (або заміна сторони у договорі) допускається виключно за згоди Департаменту економіки та інвестицій, на підставі відповідних юридичних документів або шляхом укладення Додаткової угоди до цього Договору.

3.8. Забудовник має право здійснювати платіж достроково будь-якими частинами.

3.9. Підтвердженням виконання Забудовником зобов'язань за цим договором є надання Департаментом економіки та інвестицій Забудовнику Довідки про сплату пайової участі.

4. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ПОРУШЕННЯ УМОВ ДОГОВОРУ

4.1. У випадку порушення зазначених в п.3.1. цього Договору строків сплати пайового внеску:

4.1.1. Сума платежу на момент здійснення Забудовником оплати коригується на індекс інфляції з моменту розрахунку пайового внеску до моменту фактичного виконання зобов'язань по його сплаті.

У випадку, якщо індекс інфляції є меншим за 100% коригування суми первинного платежу не відбувається.

4.1.2. Забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка від заборгованості пайового внеску, зазначеного у п.2.1 Цього Договору за кожен день прострочення.

Пеня, що передбачена даним пунктом Договору, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.

4.2. У випадку порушення Забудовником умов цього Договору, Департамент економіки та інвестицій має право утриматися від виконання обов'язку по видачі довідки про сплату пайової участі до моменту сплати Забудовником штрафних санкцій, нарахованих за порушення умов Договору, та виконання інших обов'язків, передбачених цим Договором.

4.3 За порушення Забудовником умов цього Договору можуть бути застосовані такі заходи відповідальності, як відшкодування додаткових витрат (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених Департаментом економіки та інвестицій, внаслідок порушення зобов'язання Забудовником, а також інші заходи відповідальності, передбачені чинним законодавством України.

4.4. У разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги Департаменту економіки та інвестицій у такій черговості:

1) у першу чергу сплачується неустойка (пеня);

2) у другу чергу сплачується основна сума боргу.

4.5. У разі несплати Забудовником пайового внеску, якщо це обумовлено відсутністю дозвільної документації на об'єкт будівництва (реконструкції), існуванням нормативного акту або рішення влади, що перешкоджає будівництву, а також у інших випадках, за умови, що Департамент економіки та інвестицій визнає причину такої несплати об'єктивною, нарахування штрафних санкцій може бути зупинено, на строк існування вищезазначеної перешкоди у встановленому порядку.

4.6. Для визначення Департаментом економіки та інвестицій причини несплати такою, що є об'єктивною, Забудовник звертається до Департаменту економіки та інвестицій з письмовою Заявою з зазначенням причини несплати пайового внеску та проханням зупинити нарахування штрафних санкцій на строк існування перешкоди, протягом 3 днів після виникнення вищезазначеної причини.

4.7. У разі відсутності письмового звернення Забудовника до Департаменту економіки та інвестицій з Заявою з зазначенням причини несплати пайового внеску протягом 3 днів після виникнення причини несплати, Забудовник не звільняється від сплати нарахованих штрафних санкцій, не дивлячись на існування об'єктивної з боку Забудовника причини несплати платежів пайового внеску.

5. ФОРС-МАЖОР

5.1. Жодна із Сторін не буде нести відповідальність за повне або часткове невиконання будь-яких із своїх зобов'язань, якщо їх невиконання буде зумовлено обставинами непереборної сили (паводок, землетрус, пожежа, військові дії, введення надзвичайного стану тощо), що виникли після укладання Договору.

5.2. Сторона яка посилається на неможливість виконання умов Договору з причин настання обставин, в т.ч. зазначених в п. 5.1.цього Договору, повинна надати іншій стороні підтвердження фактів, що визначаються лише Торгово - промисловою палатою.

5.3. Якщо будь-які з таких обставин безпосередньо вплинули на виконання зобов'язань в строки, встановлені Договором, то ці строки відповідно відкладаються на час дії відповідних обставин.

5.4. Сторона, для якої склалась неможливість виконання зобов'язань по Договору, зобов'язана після виникнення і припинення вищезазначених обставин негайно, але не пізніше 3 робочих днів з їх початку, в письмовій формі попередити другу Сторону.

5.5. Несвоєчасне попередження про обставини непереборної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них в майбутньому.

6. ПОРЯДОК ЗМІНИ ТА РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ

6.1. Договір може бути змінено за згодою сторін, шляхом укладення відповідної додаткової угоди.

6.2. У разі порушення Забудовником умов договору або виникнення заборгованості за договором у сумі, що становить понад 50% від суми зазначеної в п.2.1, простроченням терміну сплати відповідно до п.3.1 більш ніж на 6 місяців, передбаченого цим Договором, Департамент економіки та інвестицій має право в односторонньому порядку розірвати цей Договір шляхом направлення Забудовнику відповідного письмового повідомлення.

В такому разі Договір вважається припиненим через 10 днів після відправлення Забудовнику відповідного повідомлення або публічного оприлюднення відповідної інформації.

6.3. У випадку, якщо одностороння зміна чи розірвання договору Департаментом економіки та інвестиції стала наслідком порушенням умов договору Забудовником, кошти сплачені Забудовнику не повертаються.

7. НАБРАННЯ ЧИННОСТІ ТА ПРИПИНЕННЯ ДОГОВОРУ

7.1. Цей Договір набирає чинності з моменту реєстрації в Департаменті економіки та інвестицій.

7.2. Цей договір припиняється в наступних випадках:

7.2.1. Виконанням - з дати надходження останнього платежу з урахуванням п.4.1. цього договору та, в разі необхідності, коригування відповідно до фактичних витрат на будівництво (реконструкцію) об'єкту зазначеного в п. 1.1 даного Договору.

7.2.2. Припиненням з підстав зазначених у п.6.2 цього Договору - через 20 днів після відправлення Забудовнику письмового повідомлення або публічного оприлюднення відповідної інформації про припинення цього Договору.

7.2.3. У зв'язку з ліквідацією сторони цього договору - з дати виключення сторони з відповідного державного реєстру.

7.3. Цей Договір також може бути припинений за згодою Сторін у випадках та порядку передбачених чинними законами України.

8. НАДСИЛАННЯ КОРЕСПОНДЕНЦІЇ ЗА ДОГОВОРОМ ТА ЗМІНА АДРЕС

8.1.У разі зміни Забудовником своєї адреси, електронної адреси, телефонів: Підприємства, директора та головного бухгалтера Підприємства, Забудовник повинен попередити Департамент економіки та інвестицій за 10 днів до відповідної зміни.

8.2. У випадку зміни будь-якою стороною цього договору своєї адреси після підписання договору, якщо у іншої сторони відсутня інформація щодо місцезнаходження, листи надсилаються на адресу, яка міститься щодо такої сторони в органах державної статистики.

9. ВИРІШЕННЯ СПОРІВ

9.1. У випадку, якщо Забудовником є резидент України, підсудність та підвідомчість справ визначається відповідно до діючого законодавства України.

9.2. У випадку, якщо Забудовником є нерезидент України, спори, що виникають при укладанні, зміні, розірванні, виконанні цього договору вирішуються у Господарському суді м. Києва відповідно до діючого матеріального та процесуального законодавства України.

10. ІНШІ УМОВИ

10.1. Сторони погоджуються, що Департамент економіки та інвестицій має право поширювати у засобах масової інформації, а також надавати іншим органам державної влади та місцевого самоврядування інформацію про порушення Забудовником строків сплати пайового внеску та/або інших умов цього Договору.

10.2. Проекти додаткових угод готує Департамент економіки та інвестицій та надсилає Забудовнику листом у двох примірниках, підписаних директором Департаменту економіки та інвестицій або уповноваженою ним особою без відбитку печатки Департаменту.

Забудовник протягом 30 днів з дня отримання від Департаменту економіки та інвестицій Додаткових угод до цього Договору надсилає підписані з відбитком печатки Додаткові угоди до Департаменту економіки та інвестицій.

У разі не отримання Департаментом економіки та інвестицій, протягом 35 днів від дня надсилання, підписаних із відбитком печатки зі сторони Забудовника Додаткових угод, вважається що Забудовник погоджується з умовами отриманих Додаткових угод та вони вступають в силу на 36 день від дня надсилання їх Забудовнику, якщо інше не передбачено Департаментом економіки та інвестицій.

10.3. Забудовник визнає здійснений Департаментом економіки та інвестицій розрахунок та зобов'язання по його сплаті як безумовне зобов'язання.

10.4. Договір складено українською мовою в двох примірниках, кожний з яких має однакову юридичну силу.

10.5. В усьому іншому, що не передбачено цим Договором, Сторони керуються чинним законодавством України.

ЮРИДИЧНІ АДРЕСИ СТОРІН

Департамент економіки та інвестицій

01044, Київ-44, вул. Хрещатик, 36

Товариство з обмеженою відповідальністю "Комфорт Маркет Люкс"

01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, будинок 33, поверх 13

Начальник управління з питань пайової участі_______________________Н. Мельник

Директор ТОВ "КОМФОРТ МАРКЕТ ЛЮКС" ______________________С. Донськой

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладення вказаного договору є обов'язковим у разі наміру суб'єкта господарювання забудувати земельну ділянку у відповідному населеному пункті, а відповідач ухиляється від підписання вказаної угоди, посилаючись на те, що сплачені відповідно до інвестиційного договору, укладеного між сторонами у 2007 році, кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва не можна враховувати в якості коштів пайової участі на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що сплачуються згідно з умовами відповідного договору про пайову участь.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 (суддя Гумега О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Ільєнок Т.В., судді Авдеєв П.В., Корсакова Г.В.), позов задоволено повністю.

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вищевказані судові рішення та прийняти нове, про відмову у позові, посилаючись на порушення судами норм матеріального права.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити оскаржувані рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що вони є законними і обґрунтованими.

Постанову прийнято 04.03.2015 у зв'язку із оголошеною у судовому засіданні 25.02.2015 перервою.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржені судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивача визнано переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі за Протоколом від 05.04.2007 № 47, проведеного на підставі Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 21.08.2003 № 1546 "Про проведення конкурсів із залучення інвесторів для реалізації інвестиційних проектів" (ra1546017-03) .

На виконання Розпорядження КМДА від 17.04.2007 № 445 (ra0445017-07) , між позивачем (інвестор) і відповідачем Головним управлінням економіки та інвестицій КМДА (організатор конкурсу) (станом на час подачі позову реорганізоване в Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) був укладений Інвестиційний договір № 049-13/і/25 від 10.07.2007 (далі - Інвестиційний договір) згідно п.п. 2.5, 2.6 якого кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 10,5% від орієнтовної вартості будівництва об'єкта інвестування (торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва), що становить суму 45 766 286,58 грн. без врахування ПДВ, сплачуються за рахунок інвестора, який перераховує, зокрема, суму зазначену у п.2.5 цього Договору, на рахунок організатора конкурсу протягом 10 календарних днів з моменту укладення цього Договору.

11.07.2007 на виконання цих умов Інвестиційного договору, позивач сплатив внесок на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в розмірі 45 766 286,58 грн., що, як встановлено судами і не заперечувалось відповідачем, підтверджується Платіжним дорученням № 9 від 11.07.2007.

Також судами встановлено, що 26.02.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та позивачем було укладено Договір оренди земельної ділянки, що знаходиться на перетині вул. Червоногвардійської та вул. Червоноткацької у Деснянському районі м. Києва; розмір - 5,7882 га, цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування торговельно-розважального комплексу; кадастровий номер - 8000000000:62:068:0046.

За умовами п.8.4 цього Договору оренди земельної ділянки позивач (орендар) зобов'язаний, зокрема, вирішити питання пайової участі відповідно до Рішення Київської міської ради від 06.03.2009 № 124/1179 "Про бюджет міста Києва на 2009 рік" (ra0124023-09) .

Судами встановлено, що позивач неодноразово звертався до Головного управління економіки та інвестицій КМДА з листами у яких просив підготувати розрахунок і укласти Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Києва із зарахуванням в рахунок пайової участі сплаченого позивачем внеску на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва в сумі 45 766 286,58 грн., а Головне управління економіки та інвестицій КМДА неодноразово відмовляло в такому зарахуванні.

Вперше таке звернення позивача мало місце 13.02.2012.

В результаті такої переписки між сторонами листом від 17.04.2014 № 050/08-2229 відповідач надіслав позивачу для подальшого оформлення проект Договору та розрахунки пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва у зв'язку із будівництвом торговельно-розважального комплексу на перетині вулиць Червоногвардійської та Червоноткацької в Деснянському районі міста Києва. Позивач зазначив, що відповідно до п.1.3 надісланого йому проекту Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, забудовник (позивач) зобов'язаний сплатити пайовий внесок згідно із розрахунками 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.6., 2 та 3, який становить 25 454,37 тис. грн., тобто 25 454 370,00 грн.

17.04.2014 відповідач у відповідь на Лист позивача від 27.03.2014 № 27/14 повідомив, що кошти в сумі 45 766 286,58 грн. були зараховані 11.07.2007 на рахунок спеціального фонду бюджету міста Києва № 31515934700001.

Позивачем було складено Протокол розбіжностей від 28.07.2014 до проекту Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, який у двох підписаних примірниках Договору пайової участі разом із супровідним листом № 164/14 від 30.07.2014 було направлено відповідачу для погодження та підписання. Вказані документи були отримані відповідачем 30.07.2014 за вх. № 050/5751.

Як встановлено судами, відповідно до складеного позивачем протоколу розбіжностей від 28.07.2014 позивач не погодився з пунктами 3.1, 3.3, 3.4, 3.5 проекту Договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в редакції відповідача та запропонував власну редакцію вказаних пунктів проекту договору.

За твердженнями позивача з часу отримання відповідачем вищезазначених документів (30.07.2014), останній не надав позивачу жодної відповіді та не погодив запропоновану позивачем у протоколі розбіжностей від 28.07.2014 редакцію пунктів 3.1, 3.3, 3.4, 3.5 проекту Договору пайової участі.

Суди, оцінивши подану відповідачем копію листа від 13.08.2014 № 050/08-4873 про направлення позивачу протоколу узгодження розбіжностей та проекту договору пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва з розрахунками № 1.1 - 1.6, № 2, № 3, дійшли висновку про неналежність вказаного доказу, оскільки відповідачем не було надано суду доказів відправлення позивачу протоколу узгодження розбіжностей та проекту договору про пайову участь вказаним листом.

Позивач, вважаючи вищенаведені дії відповідача незаконними та такими, що порушують його права та інтереси, звернувся у суд з даним позовом про визнання укладеним Договору пайової участі у редакції, наведеній в прохальній частині позовної заяви.

Залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду, яким позов було задоволено, суд апеляційної інстанції погодився із його висновками про те, що оскільки відповідач одержавши від позивача протокол розбіжностей жодних доказів виконання приписів статті 181 Господарського кодексу України не надав, тому суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що позивачем було здійснено всі необхідні дії для укладення Договору пайової участі, в той час як відповідач ухилився від його укладення у редакції проекту, наданого позивачем.

Між тим, з такими висновками погодитись не можна виходячи з наступного.

Відповідно до приписів статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч.2). Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3). Частиною четвертою цієї норми передбачено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема, об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів (п. 5).

Приписами частини п'ятої наведеного Закону встановлено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Згідно статті 1 цього Закону замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

З приписів наведених норм права вбачається, що укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту є обов'язковим, за виключенням випадків, визначених у частині четвертій статті 40 наведеного Закону. Також із вказаних норм вбачається, що замовником забудови земельної ділянки може бути юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. При цьому до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у випадках, передбачених частиною четвертою статті 40 вказаного Закону, зокрема, у разі будівництва об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів.

Із встановлених судами обставин справи вбачається, що позивача визнано переможцем конкурсу із залучення інвесторів для будівництва торговельно-розважального комплексу, проведеного на підставі Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 21.08.2003 № 1546 (ra1546017-03) "Про проведення конкурсів із залучення інвесторів для реалізації інвестиційних проектів", також встановлено, що на виконання Розпорядження КМДА від 17.04.2007 № 445 (ra0445017-07) , між позивачем (інвестор) і відповідачем Головним управлінням економіки та інвестицій КМДА (організатор конкурсу) (станом на час подачі позову реорганізоване в Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) був укладений Інвестиційний договір, та встановлено, що кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 10,5% від орієнтовної вартості будівництва об'єкта інвестування у сумі 45 766 286,58 грн. без врахування ПДВ, сплачені позивачем як інвестором 11.07.2007.

Відповідно до приписів статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства (ч.1). Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї (ч.2).

Разом з тим, судами не досліджувалось, а відповідно не встановлено, чи є позивач замовником забудови земельної ділянки у відповідності із наданим визначенням у статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". У зв'язку з цим суди дійшли передчасного висновку про те, що укладення спірного договору для сторін є обов'язковим.

Відповідно до приписів частини першої статті 47, частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи шляхом всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Судові рішення, прийняті у справі, вказаним вимогам не відповідають.

Оскільки вирішення спору в даній справі пов'язане із дослідженням та оцінкою доказів, з урахуванням вимог ст.ст. 111-5, 111-7 Господарського процесуального кодексу України, судові рішення як такі, що прийняті при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно та повно з'ясувати обставини справи в їх сукупності та вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9 п.3, 111-10 ч.1, 111-11, 111-12 Господарського процесуального кодексу України,

Касаційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2014 у справі № 910/18479/14 скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.