за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Кременчук" (далі - ТОВ "АІС-Кременчук"), м. Кременчук Полтавської області,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відділення), м. Полтава,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. товариство з обмеженою відповідальністю "Автотехспорт" (далі -ТОВ "Автотехспорт"), м. Кременчук Полтавської області,

2. приватне підприємство "СТАНДАРТ АВТО" (далі - ПП "СТАНДАРТ АВТО"), м. Кременчук Полтавської області,

3. відділ освіти Глобинської районної державної адміністрації (далі - Відділ освіти), м. Глобине Полтавської області,

про визнання недійсним та скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "АІС-Кременчук"- Заброда М.Л. предст. (дов. від 05.02.2015)

Відділення - Зорівчак Н.В. предст. (дов. від 05.02.2015)

ТОВ "Автотехспорт"- не з'явився

ПП "СТАНДАРТ АВТО"- не з'явився

Відділу освіти - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ТОВ "АІС-Кременчук" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Відділення (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 № 02/10-рш у справі № 02-01-50/112-2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 26.12.2013 у справі № 18/496/12 (суддя Солодюк О.В.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.03.2014 (судді Слободін М.М.- головуючий, Гончар Т.В., Гребенюк Н.В.), позов задоволено частково; визнано недійсним та скасовано пункт 1 Рішення АМК у частині визнання дій ТОВ "АІС-Кременчук" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), та пункт 2 цього рішення в частині накладення на ТОВ "АІС-Кременчук" штрафу в сумі 34 000,00 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.06.2014 рішення господарського суду Полтавської області від 26.12.2013 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.03.2014 зі справи № 18/496/12 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи № 18/496/12 рішенням господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 (суддя Погрібна С.В.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2014 (судді Черленяк М.І. -головуючий, Ільїн О.В., Хачатрян В.С.), позов задоволено частково; визнано недійсним та скасовано пункт 1 Рішення АМК у частині визнання дій ТОВ "АІС-Кременчук" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), та пункт 2 цього рішення в частині накладення на ТОВ "АІС-Кременчук" штрафу в сумі 34 000,00 грн.

Судові рішення попередніх інстанцій зі справи з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2011 № 2210-ІІІ (далі - Закон № 2210) мотивовано: недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які визнано Відділенням встановленими; невідповідністю висновків, які викладені у Рішенні АМК, обставинам справи. При цьому суди попередніх інстанцій виходили з відсутності схожості у діях ТОВ "АІС-Кременчук", ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та відсутності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на досліджуваному ринку.

Відділення, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення та постанову скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

У запереченні на касаційну скаргу ТОВ "Автотехспорт" та ПП "СТАНДАРТ АВТО" проти доводів касаційної скарги заперечили та просили залишити касаційну скаргу без задоволення.

У запереченні на касаційну скаргу ТОВ "АІС-Кременчук" просило судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Учасників судового процесу у відповідності до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Судом одержано клопотання від Відділення про долучення до матеріалів справи додаткових доказів.

На клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи додаткових доказів Вищий господарський суд України зазначає, що в силу повноважень касаційної інстанції, які передбачені у статті 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Повноваження касаційної інстанції обмежуються перевіркою на підставі встановлених фактичних обставин застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права. За наведених обставин, клопотання Відділення, яке подане через канцелярію суду, залишається у матеріалах справи без здійснення оцінки наданих доказів.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення касаційної скарги частково з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- Рішенням АМК:

· визнано, що ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" вчинено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що кваліфікується за пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), які полягали у погодженні ними поведінки про проведенні у серпні 2010 року тендеру із закупівлі автомобіля ГАЗ -322132-218 Відділом освіти;

· за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" накладено штраф - по 34 000,00 грн. на кожного;

- Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

· Відділом освіти було оголошено тендер щодо закупівлі автомобіля ГАЗ -322132-218 або еквівалента такого автомобіля шляхом застосування процедури запиту цінових пропозицій;

· для отримання цінових пропозицій Відділ освіти звернувся із запитами до ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук";

· на підставі оцінки конкурсних пропозицій ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" переможцем тендеру визнано ТОВ "Автотехспорт", яким запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію та з яким 04.10.2010 було укладено договір про придбання автомобіля № 401;

· пропозиції ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" містять схожість у оформленні та зовнішньому вигляді тендерних пропозицій учасників, однакове розміщення тексту, однакові шрифти та технічні помилки;

· комерційна пропозиція кожного учасника датована 23.08.2010 та всіма учасниками подана до Тендерного комітету 23.08.2010;

· комерційна пропозиція кожного учасника направлена начальнику відділення Хлонь Т.Л., у той час як листи-запрошення підписані Головою тендерного комітету Хлонь Т.Л.;

· ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" додали до комерційних пропозицій однакові копії документів;

· ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" мають однакове оформлення технічної характеристики тендерних пропозицій;

· цінова пропозиція кожного з учасників відрізняється на однакову суму, а саме на одну тисячу гривень;

· між ТОВ "Автотехспорт", ПП "СТАНДАРТ АВТО" та ТОВ "АІС-Кременчук" існують господарські та фінансові відносини;

· протягом 2010 року ПП "СТАНДАРТ АВТО" автомобілями ГАЗ -322132-218 не торгував. У разі потреби такий автомобіль було б придбано у ТОВ "АІС-Кременчук" на підставі договору про поставку від 01.12.2009 № П-2/09;

· згідно довідки ТОВ "Автотехспорт", останнє протягом 2010-2011 років автомобілі марки ГАЗ не отримувало та не реалізовувало. ТОВ "Автотехспорт" здійснює торгівлю лише автомобілями марки ВАЗ всіх модифікацій та комісійну торгівлю автомобілями минулого вжитку;

· між учасниками торгів під час підготовки документів існував обмін інформацією або такі документи готувала одна особа.

- висновки Відділення, які викладені в оскаржуваному Рішенні АМК ґрунтуються на припущеннях;

- Відділенням не доведено факту схожості в діях позивача та третіх осіб, зокрема, наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

У прийнятті судових рішень зі справи суди попередніх інстанцій виходили з того, що:

- схожість у заповненні комерційних пропозицій не є доказом узгодженості дій між учасниками тендеру;

- Відділенням не надано жодних доказів на підтвердження того, що ціна автомобіля, яка запропонована кожним з учасників, повинна бут іншою;

- наявність господарських відносин між позивачем та третіми особами жодним чином не свідчить про наявність згоди між учасниками торгів;

- замовник не ставив заборони щодо здійснення реалізації автомобіля, придбаного у іншого підприємства.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (v0015600-11) зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

У відповідності до пункту 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України, від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (v0006600-12) рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Водночас суди попередніх інстанцій, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували, що:

- сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками);

- господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації;

- змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 (2210-14) передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією;

- така змагальність виключає досліджену у рішенні АМК нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Відтак з урахуванням приписів частини першої статті 111-10 ГПК України Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність скасування рішення господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2014 в частині, у якій рішення АМК визнано частково недійсним, з прийняттям нового рішення у скасованій частині про відмову у позові.

Відповідно до приписів статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу і судові витрати зі справи.

Керуючись статтями 49, 111-7, 111-9 - 111-11, 122 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2014 зі справи № 18/496/12 скасувати в частині задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Кременчук" до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.01.2012 № 02/10-рш у справі № 02-01-50/112-2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

3. Прийняти нове рішення у скасованій частині про відмову у позові.

4. У решті рішення господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2014 зі справи № 18/496/12 залишити без змін.

5. Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Полтавської області від 17.09.2014 зі справи № 18/496/12 у частині стягнення з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Кременчук" 1073,00 грн. судового збору - у разі подання названим територіальним відділенням відповідних заяви і довідки про списання зазначених сум.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "АІС-Кременчук" у доход державного бюджету України 609 (шістсот дев'ять) грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та 852 (вісімсот п'ятдесят дві) грн. 60 коп. судового збору за розгляд касаційної скарги.