головуючого судді Гончарука П.А., судді Кондратової І.Д. (доповідач), судді Стратієнко Л.В., за участю представників від позивача Зайцев В.В., від відповідача Лєлекова В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на рішення та постанову Господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 року Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року у справі № 908/447/14 Господарського суду Запорізької області за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оля" до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції

У лютому 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Оля" (далі - ТОВ "Оля", позивач) звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі - ВАТ "Запоріжжяобленерго", відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії відповідача, оформленого протоколом № б/н від 30.01.2014 року з розгляду актів про порушення від 29.01.2013 року № 00009031, заперечуючи факт втручання в роботу приладів обліку електричної енергії і вчинення дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що позивач допустив порушення, передбачене підпунктом 3 пункту 2.1 цієї Методики (інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку) визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (z0782-06) (далі - Методика), про що свідчить спрацювання індикатору магнітного поля, який раніше був встановлений на приладі обліку позивача.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 року (судді: Проскуряков К.В. (головуючий), Корсун В.Л., Соловйов В.М.), яке залишене без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року (судді: Бондаренко В.П. (головуючий), Россолов В.В., Тихий П.В.), позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленими рішенням та постановою, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судами ст.ст. 4-2, 41- 43 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України (1798-12) ), просить скасувати судові рішення, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши згідно ст. 111-5, ч. 1 ст. 111-7 ГПК України наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, а також правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, суд касаційної інстанції дійшов висновку про відхилення касаційної скарги з таких підстав.

У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що 30.04.2004 року між сторонами було укладено договір № 2318 про постачання електричної енергії.

Згідно з п. 7.1 цього договору сторони погодили, що у разі порушення споживачем (позивачем) вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази при розрахунках за спожиту електроенергію не використовуються, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом згідно з ПКЕЕ та умовами цього договору.

29.01.2013 року при контрольному огляді приладу обліку електричної енергії представники постачальника електричної енергії (відповідача) виявили порушення п. 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (z0417-96) (далі - Правила користування електричною енергією), а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни показів приладу обліку, вплив постійним магнітним полем на прилад обліку, що зафіксовано індикаторами дії впливу магнітного поля № М7220502, № М7220505. Про виявлені порушення був складений акт № 00009031 у присутності представника споживача (відповідача), який відмовився від підпису цього акту. До акту відповідач склав свої зауваження, зазначив про невтручання в параметри розрахункового обліку та наполягав на необхідності проведення експертизи приладу обліку електричної енергії.

На підставі цього акта комісія з розгляду актів про порушення прийняла рішення, оформлене протоколом за № 5163 від 30.01.2014 року, про визначення обсягу та вартості необлікованої енергії у зв'язку з порушенням, зазначеним у пп. 3 п. 2.1 Методики (а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)). Згідно цього рішення позивачу за період порушення з 08.10.2012 року по 29.01.2013 року нараховано до оплати електричної енергії обсягом 35120 кВтч вартістю 40001,86 грн.

Ухвалюючи рішення про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії відповідача, оформленого протоколом № б/н від 30.01.2014 року з розгляду актів про порушення від 29.01.2013 року № 00009031, відповідно до ст.ст. 235 - 237 ГК України, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що підстави для застосування оперативно-господарської санкції відсутні, оскільки судом не було встановлено втручання в роботу приладу обліку EMS 134.41.4 № 427316 за допомогою постійного магнітного поля, про що свідчить відсутність ознак спрацювання (зсуву магнітної суспензії з порушенням її вихідної геометрії, у тому числі розмірів, форми і симетрії) індикаторів "МагнеТ" № М7220502 та № М7220505, встановлених на приладі обліку. Нашарування речовини чорного кольору, яки утворились на верхніх внутрішніх поверхнях капсулах пломб (індикаторів) № М 7220502 та № М 7220505, виникли внаслідок натискання на них. В основу свого рішення суд поклав висновок судової електротехнічної та трасологічної експертизи № 5312/5313 від 22.08.2014 року.

Вищий господарський суд України вважає, що висновок попередніх судових інстанцій про наявність правових підстав для задоволення позову є законним, обґрунтованим, відповідає нормам матеріального і процесуального права, фактичним обставинам та наявним матеріалам справи.

Доводи касаційної скарги, які фактично зводяться до переоцінки доказів (висновку експертів), який вже був оцінений судами за правилами ст. 43 ГПК України, необхідності додаткового встановлення обставин справи та призначення додаткової судової експертизи з метою з'ясування сили впливу магнітного поля, що застосовувалася експертами при дослідженні приладу обліку, суд касаційної інстанції не бере до уваги, оскільки відповідно до ст. 111-7 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Суди встановили, що втручання в роботу приладу обліку EMS 134.41.4 № 427316 за допомогою постійного магнітного поля взагалі було відсутнє і індикатори не спрацювали, тому сила магнітного поля, що застосовувалась експертами при здійсненні дослідження, не має правого значення для вирішення спору у цій справі.

Посилання заявника касаційної скарги на постанову Вищого господарського суд України у справі № 918/1458/13 від 09.07.2014 року, в якій суд дійшов висновку, що Методика застосовується при виявлені дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, в тому числі фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), який є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій щодо крадіжки електроенергії (правопорушення), оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, суд не бере до уваги. У справі, що розглядається, на відміну від справи № 918/1458/13, суд встановив, що проби - індикатори не спрацювали, нашарування речовини чорного кольору, які утворились на верхніх внутрішніх поверхнях капсулах пломб (індикаторів) № М 7220502 та № М 7220505, не свідчать про спрацювання пломб, тобто суд дійшов висновку про недоведеність обставини фіксації індикатору впливу постійного (змінного) магнітного поля. Отже, ухвалення різних за змістом судових рішень у справі № 918/1458/13 та у справі, що розглядається, є наслідком встановлення різних обставин.

З урахуванням викладеного, Вищий господарський суд України дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду - без змін.

Судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 49, 111-5, 111-7, 111-9, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Запорізької області від 21.10.2014 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 08.12.2014 року у справі № 908/447/14- без змін.