Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Палій В.В. (доповідач)

розглянув касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон,

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.11.2014

зі справи № 923/1021/14

за позовом публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" (далі - Товариство), м. Херсон,

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відділення), м. Херсон,

про визнання частково недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

Товариства - Колганова Ю.М. предст. (дов. від 31.12.2014)

Відділення - Новицький М.З. предст. (дов. від 26.01.2015)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Товариство звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Відділення (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) про визнання недійсними та скасування пунктів 2-13 рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.04.2014 № 31-р/к у справі № 102/1-13 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 23.09.2014 у справі № 923/1021/14 (суддя Задорожна Н.О.) позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 (судді Поліщук Л.В.- головуючий, Таран С.В., Туренко В.Б.) рішення місцевого господарського суду скасовано (без зазначення у повному тексті постанови про прийняття нового рішення у справі).

Постанову апеляційного господарського суду зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статті 13, пункту 2 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підпункту 3.2 пункту 3 Порядку проведення вимірювань температури повітря, стін, стиків, стелі, поверхні нагрівальних приладів у житлових приміщеннях та температури гарячої води в точках розбору споживачів, який затверджений головою правління Підприємства і погоджений заступником директора "Укрметртестстандарт" (далі - Порядок проведення вимірювань температури), додатку "Вимоги щодо кількісних і якісних показників послуг та зменшення плати у разі їх відхилення від нормативних" до Порядку проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2010 № 151 (151-2010-п) (далі - Порядок № 151), пункту 6 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (630-2005-п) (далі - Правила № 630), мотивовано необґрунтованістю заявлених позовних вимог.

Товариство, посилаючись на порушення попередньою судовою інстанцією норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило постанову апеляційного господарського суду залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Ухвалою від 27.01.2015 розгляд касаційної скарги було відкладено.

Сторонами надано додаткові пояснення до касаційної скарги та заперечення на додаткові пояснення.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги частково з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- Товариство визнано таким, що у 2012-2013 роках займало монопольне становище на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання) в межах власних мереж на території м. Херсона з часткою 100 відсотків;

- визнано, що Товариство, здійснивши при складанні актів щодо обстеження житлових приміщень гр. Трушициної Л.Й. та інших споживачів (у кількості 10 осіб) вимірювання температури повітря у приміщеннях оптичним пірометром "Німбус", що призвело до заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення (частині споживачів -майже на 10 відсотків), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Закону № 2210), у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за наведені порушення на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 22 000,00 грн. та зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом здійснення визначеним споживачам перерахунку оплати за ненадані або надані в неповному обсязі послуги з централізованого опалення у грудня 2012 року, січня, лютому, березні 2013 року.

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- на ринку централізованого постачання теплової енергії (для забезпечення потреб опалення та гарячого водопостачання в межах власних мереж на території м. Херсона) Товариство протягом 2012-2013 років займало монопольне становище з часткою 100 відсотків, оскільки на цьому ринку в зазначених межах у Товариства немає жодного конкурента;

- Товариство в опалювальному періоді 2012-2013 років складало акти щодо обстеження житлових приміщень споживачів (досліджено 11 актів), виміри температури повітря в яких було проведено оптичним пірометром "Німбус";

- температура повітря у житлових приміщеннях при складанні актів має вимірюватися засобами вимірювальної техніки контактної термометрії (термометрами скляними тощо);

- згідно з актом -претензією від 24.12.2012 споживача Трушициної Л.Й., який складений за участю ще двох споживачів, у день складання Товариством акта проведення виміру температури повітря у житловому приміщенні Трушициної Л.Й. середня температура повітря у житловому приміщенні, вимір якої здійснено скляним термометром, склала 12° C, що на 2,3° C менше, ніж середня температура повітря у цьому ж приміщенні, вимір якої здійснено Товариством за допомогою пірометра "Німбус" (14,3° C);

- вимірювання Товариством температури повітря у приміщеннях споживачів (як споживача Трушициної Л.Й., так і інших споживачів) за допомогою оптичного пірометра "Німбус" при складанні актів призвело до заниження споживачам розміру перерахунку оплати за ненадані або надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення (частині споживачів -майже на 10 відсотків);

- за умов існування значної конкуренції на ринку, за якої є можливість вибору товару споживачем, така поведінка Товариства була б неможливою та Товариство здійснювало б перерахунки споживачам за ненадані та надані у неповному обсязі послуги з централізованого опалення на підставі вимірювань засобів вимірювальної техніки, які призначені саме для виміру температури повітря у приміщеннях споживачів.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 2210 суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до частини другої цієї статті Закону монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону № 2210 зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За приписами пункту 2 статті 50 Закону № 2210 зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, для визнання суб'єкта таким, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку, насамперед необхідно встановити, що: 1). суб'єкт займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; 2). суб'єкт зловживає монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

У свою чергу, згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (z0317-02) (далі - Методика) визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); визначення товарних меж ринку; визначення територіальних (географічних) меж ринку; встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку; визначення обсягів товару, який обертається на ринку; розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 Методики (z0317-02) перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

За приписами підпункту 5.1 пункту 5 Методики (z0317-02) товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

У відповідності до підпункту 6.1 пункту 6 Методики (z0317-02) територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, для правильного застосування у спірних правовідносинах наведених норм, а відтак і для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення в даній справі суди попередніх інстанцій, насамперед мали перевірити правильність застосування Відділенням відповідних правових норм, зокрема положень Методики у визначенні позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Так, судам належало встановити та перевірити обставини, пов'язані з правильністю визначення у Рішенні АМК у відповідності до положень Методики: конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, з урахуванням відносин, які досліджувалися; основних продавців такого товару (послуги), потенційних конкурентів; товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку (не вдаючись при цьому до самостійного визначення відповідних критеріїв), оскільки це безпосередньо впливає на висновки суду щодо наявності або відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним (частина перша статті 59 Закону № 2210).

Не встановивши, таким чином, обставин, які являють собою істотні складові предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

У зв'язку з цим у Вищого господарського суду України відсутні підстави для висновку про правильність застосування попередніми судовими інстанціями й норм матеріального права, зокрема, Закону № 2210 (1798-12) .

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 111-7 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 111-5 ГПК України).

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-11 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Херсонської області від 23.09.2014 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 зі справи № 923/1021/14 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.