Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Палій В.В. (доповідач)

розглянув касаційну скаргу українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю "КАНКОМ", м. Київ,

на рішення господарського суду Київської області від 22.07.2014

та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2014

зі справи № 911/712/13-г

за позовом українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю "КАНКОМ" (далі - Товариство), м. Київ,

до фізичної особи - підприємця Кушніра Олександра Андрійовича (далі -Підприємець), с. Чубинське Київської області,

про усунення перешкод у користуванні майном.

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - Багно С.В. предст. (дов. від 12.01.2015), Бизов С.М. предст. (дов. від 12.01.2015)

відповідача - Харченко О.В. предст. (дов. від 18.03.2013), Кушнір О.А. приватн. підприємець

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

Товариство звернулося до господарського суду Київської області з позовом до Підприємця про усунення перешкод у користуванні майном, а саме інженерними комунікаціями зв'язку (вертикальними та горизонтальними металевими і ПВХ закладними трубами), які належать позивачу та розташовані за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, 10-ти поверховий будинок № 1 по вул. Виставкова, 8 та 10-ти поверховий будинок № 2 по вул. Виставкова, 10.

Рішенням господарського суду Київської області від 22.07.2014 у справі № 911/712/13-г (судді Рябцева О.О. -головуючий, Горбасенко П.В., Ейвазова А.Р.), яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2014 (судді Ільєнок Т.В. -головуючий, Авдеєв П.В., Корсакова Г.В.), у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Прийняті судові рішення зі справи мотивовано недоведеністю позивачем права власності на спірні інженерні комунікації зв'язку та наявності порушених або оспорюваних прав, що є підставою для звернення з даним позовом до суду.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить судові акти попередніх інстанцій скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваних судових рішень з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Заперечуючи проти касаційної скарги Підприємець просив судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України (1798-12) ) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 17.06.2011 Товариством як оператором та товариством з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" як власником об'єкту укладено Генеральну угоду № 11/06 (далі - Угода), предметом якої є відносини сторін, пов'язані з наданням оператором абонентам житлового комплексу, який розташований за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, що належить власнику об'єкта, телекомунікаційних послуг через волоконно-оптичну мережу зв'язку та міську телефонну станцію SURPASS hiE 9200, що належать оператору;

- згідно з пунктом 2.2 Угоди надання абонентам телекомунікаційних послуг буде здійснюватися на основі їх письмового замовлення з оформленням окремого договору між оператором і абонентом, що отримує телекомунікаційні послуги;

- у відповідності до пункту 2.3 Угоди власник об'єкту надає оператору виключне право надавати абонентам житлового комплексу всіх видів телекомунікаційних послуг, а також забезпечує у платне користування місце, площею до 10 кв.м, в окремому апаратному приміщенні на першому поверсі одного із житлових будинків та окремі місця площею 2 кв.м на першому поверсі кожної житлової будівлі. В разі виникнення потреб у абонентів житлового комплексу у користуванні послугами інших операторів телекомунікацій власник об'єкту направляє таких операторів телекомунікацій до Товариства для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів;

- згідно з пунктами 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 Угоди оператор зобов'язується: власними силами та/або з залученням субпідрядних організацій побудувати телефонну каналізацію до кожної житлової будівлі житлового комплексу; прокласти волоконно-оптичний кабель від базової мережі оператора до житлового комплексу; власними силами та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи по прокладці ліній зв'язку до квартир (приміщень) абонентів житлового комплексу для подальшого надання абонентам телекомунікаційних послуг за різноманітними технологіями зв'язку;

- на виконання умов Угоди Товариством як замовником та товариством з обмеженою відповідальністю "Телекоменергобуд" як виконавцем укладено Договори підряду від 01.11.2011 № 12ПР/11 та від 24.11.2011 № 14ПР/11 (далі -Договори підряду), згідно з умовами яких виконавець бере на себе зобов'язання виконати для замовника такі роботи в 10-ти поверхових будинках № 1 та № 2 житлового комплексу, який розташований за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське: прокладання металевих труб протяжністю 70,0 метрів, діаметром 54,0 мм по цегляних стінах будинку за вказаною адресою; кріплення металевих коробів протяжністю 20,0 метрів по підвалу будинку; прокладання труби ПВХ загальною протяжністю 1320,0 метрів по основі підлоги по кожному поверху будинку до кожної квартири; монтаж комутаційних щитків у квартирах у кількості 56,0 штук; пробивання круглих отворів по 2 штуки від слаботочних ніш до кожної квартири діаметром 25,0 мм в цегляних стінах будинку, загальна кількість отворів - 112,0 штук;

- 19.01.2012 у підтвердження виконання робіт за Договорами підряду замовником та виконавцем підписано акти виконаних робіт;

- згідно з актами від 15.05.2012 технічної готовності телекомунікаційних мереж у житлових секціях 1/1, 3/1 багатоквартирного житлового комплексу по вул. Виставковій в с. Чубинське Бориспільського району Київської області, який складений комісією у складі представника замовника (яким зазначено товариство з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС"), представників монтажної організації, експлуатуючої організації та балансоутримувача (якими визначено Товариство), монтажні роботи (змонтована телекомунікаційна мережа) виконані згідно з проектною документацією і відповідно до вимог НКРЗІ, Міністерства транспорту та зв'язку, Державної адміністрації зв'язку, СОУ, ДБН, КНД-45-141-99, ДСТУ 45.005-98;

- 01.02.2013 у процесі проведення позивачем обстеження стану інженерних комунікацій зв'язку житлового комплексу в закладних металевих та ПВХ трубах виявлено сторонні кабелі зв'язку типу UTP, кабелі електроживлення та волоконно-оптичні, про що представниками Товариства складено акт від 01.02.201 № 1 "Про результати обстеження технічного стану кабельної каналізації, вертикальних та горизонтальних металевих і ПВХ закладних трубах, які розташовані за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, 10-ти поверховий будинок № 1 по вулиці Виставкова, 8 та 10-ти поверховий будинок № 2 по вулиці Виставкова, 10";

- 04.02.2013 Товариством направлено на адресу товариства з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" претензію вих. № 139/02 щодо порушення зобов'язань по виконанню пункту 2.3 Угоди;

- у відповідь товариство з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" повідомило Товариство про те, що іншим оператором, який самочинно здійснив прокладку кабеля в житловому комплексі, є Підприємець (відповідач у справі). Товариство з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" не погоджувало та не підписувало угод з Підприємцем на прокладання кабелів та здійснення робіт у житловому комплексі;

- 12.02.2013 Товариством направлено на адресу Підприємця претензію вих. № 165/02 про упорядкування відносин щодо користування комунікаціями зв'язку Товариства з вимогою звернутися до Товариства для отримання та підписання Договору на використання комунікацій зв'язку та підтвердити наявність належно оформлених договірних відносин між замовником будівництва житлового комплексу та Підприємцем, проте відповіді на зазначену претензію не надходило;

- 18.02.2013 позивачем повторно проведено обстеження стану інженерних комунікацій зв'язку житлового комплексу та виявлено факт прокладання Підприємцем кабелів електроживлення у будинках № 8 та № 10, розташованих за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, по слабкострумних інженерних комунікаціях зв'язку.

- з метою запобігання виникнення короткого замикання та пожежі вказані кабелі електроживлення були демонтовані, про що складено акт від 18.02.2013 щодо демонтажу кабелів електроживлення.

Згідно з висновком експертів від 28.02.2014 № 4743/13-42/5739/13-35/2242/2243/14-35 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів (обладнання), яка призначена місцевим господарським судом, зокрема встановлено, що інженерні мережі, які передбачені проектною документацією, є невід'ємною складовою частиною допоміжних приміщень житлового будинку № 1, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 8, та будинку № 2, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 10; робочою документацією багатоквартирного житлового комплексу по вул. Виставковій в с. Чубинське Бориспільського району Київської області (житлові секції 1/1, 3/1), яка розроблена ФОП Поліщук В.А., відповідно до технічного замовлення П-1022/1-МЗВ запроектовано влаштування у даному багатоквартирному житловому комплексі наступних внутрішніх мереж і пристроїв комунікацій: зв'язок, проводове мовлення, телебачення. Робочими кресленнями передбачено закладання кабельних каналізацій для мереж проводового мовлення, зв'язку, телебачення, шляхом виконання; горизонтальних проводок по цокольному поверху із металевих труб і проводками в основі підлоги із ПВХ труб; вертикальних проводок із ПВХ труб, розташованих у слабкострумових стояках, що, у свою чергу, розташовані в закритих нішах міжквартирних коридорів по осях; у слабкострумових стояках будинку № 1, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 8, та будинку № 2, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 10, закладені кабельні каналізації, вертикальні металеві та ПВХ труби; у вертикальних металевих та ПВХ трубах, як закладені у слабкострумових стояках будинку № 1, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 8, та будинку № 2, розташованого за адресою: Київська обл., Бориспільський район, с. Чубинське, вул. Виставкова, 10 станом на момент проведення огляду наявні UTP кабелі 5 категорії; волоконно-оптичні кабелі у вертикальних металевих та ПВХ трубах не виявлені; наявність кабелів у горизонтальних металевих та ПВХ трубах, закладення яких передбачено проектно-кошторисною документацією в основі підлоги, без розкриття підлоги встановити неможливо.

Предметом спору стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для спонукання відповідача усунути перешкоди у користуванні майном -інженерними комунікаціями зв'язку (металевими та ПВХ трубами), внаслідок того, що самочинно прокладені відповідачем кабелі зв'язку по інженерних комунікаціях зв'язку позивача перешкоджають у здійсненні його законного права користуватися та розпоряджатися власним майном.

Згідно з приписами статті 3 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України (435-15) ) загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Як передбачено статтею 13 ЦК України, цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.

Не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно з приписами статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Предмет негаторного позову становить вимога власника, що володіє майном, до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном та факти, які підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення цих правомочностей. Такий захист не пов'язаний із захистом від порушень, які пов'язані із позбавленням володіння майном.

Особливістю негаторного позову є відсутність спору з приводу належності позивачеві майна на праві власності чи іншому титулі.

Згідно з приписами частин четвертої, п'ятої статті 319 ЦК України власність зобов'язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Як унормовано у статті 380 ЦК України, житловим будинком є будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначена для постійного у ній проживання.

Проектування нових і реконструкція одноквартирних та багатоквартирних житлових будинків здійснюється відповідно до Державних будівельних норм України ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", затверджених наказом Держбуду України від 18.05.2005 № 80 (v0080509-05) (далі - ДБН), вимоги яких є обов'язковими для юридичних і фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності на території України незалежно від форм власності та відомчої належності.

Згідно з розділом 5 ДБН для забезпечення санітарно-гігієнічних умов і безпечної експлуатації квартир, житловий будинок обладнується необхідним інженерним обладнанням, інженерними комунікаціями та технічними пристроями, а саме - ліфти, сміттєвидалення, водопостачання і каналізація, опалення, вентиляція, кондиціонування, газопостачання, електротехнічні пристрої, автоматика, системи зв'язку та сигналізації.

Згідно з підпунктом 5.45 пункту 5 ДБН житлові будинки обладнують мережами і пристроями телекомунікацій загального користування (зв'язку, телебачення, проводового мовлення), а за необхідності влаштовують окремі приміщення для їх організації.

Згідно з пунктом 9 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 "Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів" (461-2011-п) на об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією згідно із державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання.

У відповідності до приписів статті 382 ЦК України квартирою є ізольоване помешкання в житловому будинку, призначене та придатне для постійного у ньому проживання.

Власникам квартири у дво- або багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для забезпечення потреб усіх власників квартир, а також власників нежитлових приміщень, які розташовані у житловому будинку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - це приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення).

Аналогічне за змістом поняття допоміжних приміщень багатоквартирного будинку міститься в Додатку Б (обов'язковий) ДБН.

Згідно з приписами частин першої та другої статті 369 ЦК України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджання майном, що є у спільній сумісній власності, здійснюється за згодою всіх співвласників.

У вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій виходили з того, що інженерні комунікації (мережі), технічні пристрої житлового будинку, які знаходяться у допоміжних приміщеннях відповідно до розробленої і затвердженої проектно-кошторисної документації та прийняті в експлуатацію, є невід'ємною складовою частиною допоміжних приміщень і належать власникам квартир у багатоквартирному житловому будинку на праві спільної сумісної власності; відповідно, позивач не є власником такого майна. Крім того, суди виходили з того, що позивач не є ні балансоутримувачем, ані експлуатаційним підприємством телекомунікаційних мереж у даному житловому комплексі, оскільки власники квартир не приймали рішення з цього питання та не укладали з позивачем договору про надання послуг з управління та утримання на балансі зазначених телекомунікаційних мереж.

Разом з тим під час розгляду справи позивач послідовно стверджував, що прокладені ним металеві та ПВХ труби (які останній іменує кабельними каналами) не відносяться до загальнобудинкових мереж зв'язку, а утворюють інженерні комунікації зв'язку позивача і призначені для захисту і приховування прокладених ним власних кабелів. Заперечуючи проти висновку експертизи, позивач вказував на те, що архітектурна проектна документація щодо будівництва багатоквартирного житлового комплексу по вул. Виставковій в с. Чубинське Бориспільського району Київської області ні суду, ані експертам не надавалася та не досліджувалася. У той час як досліджена експертом проектна документація "Робоча документація багатоквартирного житлового комплексу по вул. Виставковій в с. Чубинське Бориспільського району Київської області" (замовлення П-1022/1-МЗВ) стосується виключно будівництва власної телекомунікаційної мережі оператором зв'язку - позивачем.

Проте наведеним доводам позивача судами попередніх інстанцій не надано правової оцінки, як і не обґрунтовано підстав, за яких металеві труби та ПВХ труби, які прокладені Товариством, віднесені саме до спільної сумісної власності співвласників квартир.

Як передбачено приписами статті 1 Закону України "Про телекомунікації", канал кабельної каналізації електрозв'язку - це окремо виділені місця в колекторах, телекомунікаційних колодязях, тунелях, акведуках, шляхопроводах, на мостах, мостових переходах, естакадах, трубопроводах, а також інші надземні та підземні інженерні споруди, що призначені для прокладання або використовуються для прокладання магістральних, з'єднувальних та розподільних проводових і оптоволоконних кабелів електрозв'язку, а також розміщення супутніх лінійних технічних засобів телекомунікацій.

Згідно з пунктом 1.3 наказу Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, від 25.06.2013 № 336 "Про затвердження Технічних вимог до створення технологічної інфраструктури телекомунікаційних мереж доступу" (z1194-13) міжповерховий кабельний канал - це канал між поверхами будівлі для прокладання міжповерхової проводки; поверховий кабельний канал - канал у межах поверху будівлі для прокладання поверхової проводки.

Таким чином, поняття "кабельний канал" не є тотожним "ПВХ трубам металевим трубам, коробам, гофрам, через які проходять прокладені кабелі".

У зв'язку з наведеним для правильного вирішення спору у даній справі судам належало:

- встановити, чи передбачено розробленою та затвердженою у визначеному законом порядку проектною документацією забудовника (замовника) житлового комплексу облаштування в спірному житловому комплексі технологічних отворів в перекритті слабкострумових стояків для прокладення проводки (кабелів) та чи передбачено прокладання металевих труб, ПВХ труб, коробів, гофрів тощо для розміщення у них кабелів (проводки);

- з'ясувати, чи було облаштовано забудовником технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків для розміщення кабелів (проводки) у даних будинках та чи прокладалися металеві труби, ПВХ труби, короби, гофри тощо для розміщення у них кабелів (проводки);

- встановити, чи проходять металеві труби та ПВХ труби, які прокладені Товариством через ті технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків, які облаштовані забудовником (якщо останнє мало місце) або такі труби прокладалися через технологічні отвори, які облаштовані самим Товариством (у тому числі додатково до наявних);

- дослідити, чи є металеві труби та ПВХ труби, які прокладені Товариством, додатковими до тих, що прокладені забудовником (якщо останнє мало місце);

- з'ясувати, чи здійснено розміщення Товариством металевих труб через технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків з дотриманням прав інших осіб (тобто тих осіб, які мають право на розміщення через наявні технологічні отвори власних кабелів);

- дослідити, чи передавало Товариство право власності на прокладені ним металеві труби та ПВХ труби замовнику будівництва або співвласникам будинку;

- для з'ясування зазначених обставин вирішити питання щодо залучення до участі у справі товариства з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" як замовника/забудовника даного житлового комплексу;

- встановити, які саме дії Підприємця Товариство вважає такими, що перешкоджають йому у користуванні власним майном (у тому числі з'ясувати, чи мав можливість відповідач через існуючі технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків прокласти власні кабелі без використання тих металевих труб та ПВХ труб, що облаштовані Товариством);

- з урахуванням наведеного, визначених законом меж здійснення цивільних прав та здійснення права власності встановити, чи порушено діями Підприємця права Товариства, на захист яких пред'явлений даний позов.

Проте, не встановивши обставин, які являють собою істотну складову предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції тим самим припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України (1798-12) щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна інстанція використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення у рішенні або постанові господарського суду (частина друга статті 111-5 ГПК України).

Відповідно до статті 111-7 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на наведене справа має бути передана на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого необхідно встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 111-5, 111-7, 111-9- 111-12 ГПК України, Вищий господарський суд України

1. Касаційну скаргу українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю "КАНКОМ" задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 22.07.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2014 зі справи № 911/712/13-г скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Київської області.