головуючого судді: суддів: Іванової Л.Б. (доповідач), Гольцової Л.А., Козир Т.П., розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 у справі № 910/6081/14 Господарського суду міста Києва за позовом Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Комунальне підприємство "Керуюча дирекція Шевченківського району" про відшкодування збитків у розмірі 489105,60 грн. за участю представників сторін:

позивача: Радзівіл К.С., дов. від 21.01.2015 № 155/1/03-251

Мотуз В.В., дов. від 21.01.2015 № 155/1/03-252

відповідача: Майданник Д.Г., дов. від 15.12.2014 № 4-109/14

третьої особи, яка не заявляє самостійних

вимог на предмет спору, на стороні позивача: не з'явилися

Комунальне підприємство "Київжитлоспецексплуатація" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" про стягнення 489105,60 грн. завданих збитків.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2014 у справі № 910/6081/14 (суддя Чебикіна С.О.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 (колегія суддів у складі: головуючого судді Ткаченка Б.О., суддів Шевченка Е.О., Зеленіна В.О.) рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2014 у справі № 910/6081/14 скасовано частково, винесено нове рішення, яким задоволено позовні вимоги частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" на користь Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" 488601 грн. 60 коп.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" на користь Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" 9772 грн. 03 коп. судового збору за розгляд позовної заяви та 4886 грн. 02 коп. за розгляд апеляційної скарги.

Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" звернулося до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2014 у справі № 910/6081/14 повністю, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Обґрунтовуючи підстави звернення з касаційною скаргою, скаржник посилається на порушення та неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Сторони згідно з приписами статті 111-4 Господарського процесуального кодексу України були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак третя особа не скористалася передбаченим законом правом на участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового акту, вважає касаційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено апеляційним господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 01.04.2007 між Відкритим акціонерним товариством "Київські телекомунікаційні мережі" та Комунальним підприємством "Керуюча дирекція" було укладено договір № 8-С/ШВ встановлення сервітуту (далі - договір), предметом якого є встановлення сервітуту, який полягає у наданні позивачем відповідачу права на розміщення технічних засобів телекомунікацій відповідача на території та в будинках, перелік яких наведено в додатку № 1 до цього договору з метою забезпечення надання телекомунікаційних послуг мешканцям будинків. Сервітут полягає у наданні оператору права безперешкодного доступу на територію підприємства з метою доступу до власних технічних засобів телекомунікацій. Сервітут є оплатним. Оператор здійснює оплату за надане підприємством право на умовах, що визначені Договором (п. 2.2 договору).

14.07.2011 рішенням Київської міської ради № 378/5765 (ra0378023-11) "Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій" (далі - Рішення) доручено Комунальному підприємству "Київжитлоспецексплуатація" здійснювати моніторинг та координацію розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності; укладати договори на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності.

Відповідно до п. 6 вказаного Рішення Комунальне підприємство "Київжитлоспецексплуатація" зобов'язане у місячний термін розробити та погодити в установленому порядку з Головним управління цінової політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) тарифи на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності.

Наказом № 97 від 23.08.2011 Голови комісії з реорганізації Головного управління цінової політики виконавчого органу Київської міської рада (Київської міської державної адміністрації) погоджено тариф на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності в розмірі 0,60 грн. з ПДВ за кожну квартиру, що знаходиться в будинку.

29.08.2011 розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) № 1542 (ra1542017-11) внесено зміни до додатку № 4 розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) № 121 від 31.01.2011 (ra0121017-11) , а саме: виключено п. 23, яким надавались повноваження районним державним адміністраціям щодо забезпечення контролю за розміщенням телекомунікацій (у тому числі прокладання телекомунікаційних мереж у житлових будинках, встановлення радіотехнічного обладнання на будинках, антен супутникового телебачення, встановлення базових станцій мобільного стільникового зв'язку та інших технічних засобів телекомунікації тощо) у будинках комунальної власності, які передані в управління відповідних районних в м. Києві державних адміністрацій, у порядку, визначеному розпорядженнями виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Судом апеляційної інстанції з'ясовано, що 26.02.2013 третя особа направила відповідачу письмове повідомлення (лист від 26.02.2013 № 572/3) про розірвання договору № 8-С/ШВ з 01.04.2013.

Вказуючи на те, що у період з 02.04.2013 по 28.02.2014 відповідач безоплатно використовував 1360 житлових будинків комунальної власності з загальною кількістю 65971 квартир, які були включені у договір № 8-С/ШВ, та у період з 02.12.2012 по 28.02.2013 також використовував 9 будинків із загальною кількістю 217 квартир для розміщення телекомунікаційних мереж, позивач звернувся до суду із позовом про стягнення у зв'язку з цим завданих збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 489105,60 грн. (із розрахунку 0,60 грн. з квартири в місяць).

Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, на підставі ст. 22 Цивільного кодексу України, ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України, дійшов висновку про недоведеність позивачем вини відповідача, понесення позивачем збитків у розмірі 489105,60 грн. та причинно-наслідкового зв'язку між протиправними діями відповідача та понесеними збитками у вигляді не отриманого доходу (упущеної вигоди) саме внаслідок неналежного виконання відповідачем договірних зобов'язань, зазначивши при цьому, що збитки в розмірі 489105,60 грн. понесені за час відсутності договірних відносин з відповідачем.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи в повному обсязі рішення суду першої інстанції на підставі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, не погодився із вказаним висновком місцевого господарського суду з тих підстав, що відповідач після розірвання договору та за відсутності між сторонами у період з 02.04.2013 по 28.02.2014 договірних відносин, користувався приміщеннями, які перебувають на балансі третьої особи, шляхом розміщення, обслуговування телекомунікаційних мереж та технічних засобів телекомунікації, плата за користування повинна сплачуватися незалежно від наявності договору сервітуту згідно із тарифом на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності, погодженим 23.08.2011 наказом № 97 Голови комісії з реорганізації Головного управління цінової політики виконавчого органу Київської міської рада (КМДА) у розмірі 0,60 грн. з ПДВ за кожну квартиру, що знаходиться в будинку.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач користується оплатним сервітутом, який встановлено рішенням Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/5765 (ra0378023-11) . Встановивши при цьому, що 8 будинків з вказаного позивачем переліку не перебувають на балансі третьої особи, апеляційний господарський суд частково задовольнив позовні вимоги в розмірі 488601,60 грн.

З урахуванням встановлених господарськими судами попередніх інстанцій обставин справи, колегія суддів Вищого господарського суду України, переглядаючи у касаційному порядку постанову суду апеляційної інстанції у цій справі, виходить з наступного.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Київської міської ради № 378/5765 від 14.07.2011 (ra0378023-11) "Про питання впорядкування діяльності суб'єктів господарювання в галузі зв'язку та інформаційних технологій" Комунальному підприємству "Київжитлоспецексплуатація" доручено здійснювати моніторинг та координацію розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності; укладати договори на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності, погодивши з Головним управління цінової політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) тарифи на розміщення телекомунікаційних мереж.

Тариф на розміщення телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності був погоджений у розмірі 0,60 грн. з ПДВ за кожну квартиру, що знаходиться в будинку, наказом № 97 від 23.08.2011 Голови комісії з реорганізації Головного управління цінової політики виконавчого органу Київської міської рада (Київської міської державної адміністрації).

Як передбачено ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Згідно із ч. 1 ст. 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.

Частинами 1 - 3 ст. 403 Цивільного кодексу України передбачено, що сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов'язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про стягнення з відповідача 488601,60 грн. як плати за сервітут, який встановлено рішенням Київської міської ради від 14.07.2011 № 378/576 (ra0378023-11) , оскільки такий висновок суперечить як нормам ч. 1 ст. 402 Цивільного кодексу України щодо способів встановлення сервітуту, так і змісту рішення Київської міської ради № 378/5765 від 14.07.2011 (ra0378023-11) , яким встановлення сервітуту не передбачено, а доручено лише Комунальному підприємству "Київжитлоспецексплуатація" укладати договори на розміщення телекомунікаційних мереж.

При цьому, частково задовольняючи позовні вимоги Комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" у розмірі 488601,60 грн., суд апеляційної інстанції не перевірив обґрунтованість заявленої позивачем до стягнення суми, не з'ясував кількість будинків, у яких розміщено телекомунікаційне обладнання відповідача, кількість квартир у цих будинках, не встановив період, у який 8 будинків вибули з балансу третьої особи, і відповідну кількість квартир у них, та дійшов передчасного висновку про задоволення позовних вимог у сумі 488601,60 грн., не навівши відповідного розрахунку.

В свою чергу суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, не врахував, що Комунальне підприємство "Київжитлоспецексплуатація", як особа, якій рішенням Київської міської ради № 378/5765 від 14.07.2011 (ra0378023-11) доручено здійснювати моніторинг і координацію розміщення суб'єктами господарювання телекомунікаційних мереж у житлових та нежитлових будівлях комунальної власності та доручено укладати договори на розміщення телекомунікаційних мереж у них, уповноважене також отримувати плату за розміщення телекомунікаційних мереж згідно із укладеними договорами.

При цьому факт використання відповідачем будівель для розміщення обладнання сторонами не заперечується, доказів наявності законних підстав для розміщення відповідачем телекомунікаційних мереж у будинках судами не встановлено.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Як передбачено ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Частиною 1 ст. 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Звертаючись із вказаним позовом до суду, як на підставу заявлених вимог позивач посилався на самовільне та безоплатне використання відповідачем будинків комунальної власності для розміщення телекомунікаційних мереж, у зв'язку із чим є необґрунтованими висновки суду першої інстанції про недоведеність позивачем наявності елементів цивільного правопорушення у зв'язку із неналежним виконанням відповідачем договірного зобов'язання.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення майнової шкоди (збитків), потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Крім того, для стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди та визначенні реальності неодержаних доходів, окрім складу цивільного правопорушення необхідно враховувати заходи, вжиті потерпілою особою для їх отримання.

Пред'являючи вимогу про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач зобов'язаний довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі непорушення відповідачем його прав та охоронюваних законом інтересів.

Разом з тим, місцевий господарський суд, вирішуючи спір по суті, не перевірив та не надав належної правової оцінки доводам сторін, не з'ясував правових підстав розміщення відповідачем телекомунікаційного обладнання у спірних будинках у вказаний позивачем період, не встановив кількість таких будинків та їх належність до комунальної власності, а також кількість квартир у них, не визначився із наявністю чи відсутністю причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та заподіяними збитками, не перевірив обґрунтованість заявленої до стягнення суми, не врахував, чи вживалися позивачем заходи для отримання доходу та не перевірив обставини вжиття відповідачем заходів щодо договірного оформлення користування будинками для розміщення комунікаційних мереж після 01.04.2013.

За таких обставин, оскаржувані рішення та постанова не можуть вважатися обґрунтованими, оскільки, в порушення вимог ч. 1 ст. 43 ГПК України, прийняті без повного та всебічного з'ясування всіх суттєвих обставин справи та оцінки доказів, що мають юридичне значення для її розгляду і вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи те, що у касаційній інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи у суді першої інстанції, за винятком процесуальних дій, пов'язаних із встановленням обставин справи та їх доказуванням, прийняті у справі рішення та постанова не відповідають нормам чинного законодавства і тому підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду справи господарському суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене у даній постанові, вжити всі передбачені чинним законодавством заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, і в залежності від встановленого та у відповідності з вимогами закону, вирішити спір.

Відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.