Т. Дроботової - головуючого Н. Волковицької Л. Рогач за участю представників: прокуратури Клюге Л.М. - прокурор відділу Генеральної прокуратури України відповідачів Кузнєцов О.І. - довіреність від 13.10.2014 р. розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника прокурора Миколаївської області на постановувід 28.10.2014 р. Одеського апеляційного господарського судуу справі № 915/965/14 господарського суду Миколаївської області за позовом Виконувача обов'язків прокурора Центрального району м. Миколаєвадо - Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради; - Товариства з обмеженою відповідальністю "Форсаж" про визнання недійсними додаткових угод

У червні 2014 р. виконувач обов'язків прокурора Центрального району м. Миколаєва звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Департаменту житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради та ТОВ "Форсаж" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 06.06.2013 р. та № 2 від 01.10.2013 р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012 р. № 1019, посилаючись на приписи статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 202, 203, 215 Цивільного кодексу України та статті 176, 179, 202 Господарського кодексу України, вказуючи на відмінність умов спірних додаткових угод від змісту пропозицій конкурсних торгів в частині визначення ціни договору та встановлення 30 % попередньої оплати, що є порушення вимог законодавства та підставою для визнання цих угод недійсними.

Департамент житлово - комунального господарства Миколаївської міської ради у відзиві на позовну заяву просило відмовити у її задоволенні з підстав недоведеності та необґрунтованості позовних вимог, відповідність укладених між сторонами договору додаткових угод від 06.06.2013 р. та від 01.102013 р. вимогам законодавства.

Крім того, відповідач зазначав, що згідно акта перевірки державних закупівель Департаменту ЖКГ за період з 01.01.2013 р. по 01.03.2014 р., складеного Миколаївською об'єднаною державною фінансовою інспекцією 29.05.2014 р., договір про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012 р. № 1019 та додаткові угоди до нього № 1 від 06.06.2013 та № 2 від 01.10.2013 р. відповідають вимогам пункту 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що також спростовує твердження позивача.

ТОВ "Форсаж" у відзиві на позовну заяву також просило відмовити у її задоволенні з підстав недоведеності прокурором його вимог, посилаючись, зокрема, на виконання сторонами робіт за договором, що підтверджується підписаними сторонами договору актами приймання виконаних робіт та здійснення замовником оплату виконаних робіт після фактичного їх виконання. Відповідач також вказував на укладення між сторонами договору додаткових угод до нього в межах повноважень на підставі чинного законодавства, в той час, як протилежного прокурором не доведено.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22.07.2014 р. (суддя Коваль С.М.) у задоволенні позову відмолено повністю.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для визнання додаткових угод № 1 від 06.06.2013 та № 2 від 01.10.2013 р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012 р. № 1019 недійсними згідно статті 215 Цивільного кодексу України, встановивши, при цьому, обставини щодо виконання робіт за договором, про що свідчать акти прийняття виконаних робіт, підписані уповноваженими представниками сторін договору, посилаючись також і на те, що згідно з актом перевірки державних закупівель департаменту ЖКГ складеного Миколаївською об'єднаною державною фінансовою інспекцією від 29.05.2014 р., договір № 1019 від 28.11.2012 та додаткова угода № 1 та № 2 до цього договору відповідають вимогам пункту 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що спростовує посилання прокурора.

За апеляційною скаргою прокуратури Миколаївської області Одеський апеляційний господарський суд (судді: Ліпчанська Н.В., Гладишева Т.Я., Лисенко В.А.), переглянувши рішення господарського суду Миколаївської області від 22.07.2014 р. в апеляційному порядку, постановою від 28.10.2014 р. залишив його без змін з тих же підстав.

Заступник прокурора Миколаївської області подав до Вищого господарського суду України касаційну скаргу, в якій просить судові рішення у даній справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги порушенням та неправильним застосуванням судами норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та статей 43, 84 Господарського процесуального кодексу України.

Прокурор, зокрема, зазначає про залишення судами поза увагою відмінність умов спірних додаткових угод № 1 та № 2 від змісту пропозицій конкурсних торгів, що є порушенням частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки документацією конкурсних торгів на закупівлю робіт з реконструкції скверу встановлено порядок здійснення оплати шляхом оплати замовником робіт після пред'явлення підрядником рахунку на оплату послуг, підписання сторонами актів виконаних робіт, а здійснення попередньої оплати не передбачається, що також передбачено й пунктами 4.1, 4.2 договору № 1019 від 28.11.2012 р., проте, спірною додатковою угодою № 1 від 06.06.2013 р. сторонами передбачено доповнення до договору пунктом 4.3 щодо порядку здійснення оплати шляхом перерахування замовником авансу у розмірі 30 % загальної кошторисної вартості робіт.

У відзиві на касаційну скаргу Департамент ЖКГ Миколаївської міської ради просить відмовити прокурору у задоволенні його скарги з підстав необґрунтованості доводів прокурора та укладення сторонами спірних додаткових угод у відповідності до чинного законодавства.

ТОВ "Форсаж" у відзиві на касаційну скаргу також просить залишити її без задоволення, а судові рішення залишити без змін посилаючись на недоведеність прокурором порушення сторонами чинного законодавства при укладенні спірних додаткових угод до договору № 1019 від 28.11.2012 р.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення присутніх у судовому засіданні прокурора та представника відповідача, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами першої та апеляційної інстанції, 28.11.2012 р. між Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради (замовник) та ТОВ "Форсаж" (підрядник) було укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до умов якого ТОВ "Форсаж" зобов'язувався виконати роботи з реконструкції скверу "Пролетарський", а Департамент зобов'язувався прийняти та оплатити такі послуги (том 1 а.с. 10 - 15).

У розділі ІІІ договору сторонами визначена ціна цього договору та пунктом 3.1 встановлено, що ціна договору згідно обраної пропозиції конкурсних торгів становить 15 536 764,12 грн., у тому числі ПДА 20 % (додаток № 10), а саме:

- у 2012 бюджетному році річний обсяг фінансування складає 9 761 071,37 грн., у тому числі ПДВ 20 % (додаток № 3);

- у 2013 бюджетному році річний обсяг фінансування складає 5 775 692,75 грн., у тому числі ПДВ 20 %.

Розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після пред'явлення підрядником рахунка на оплату послуг, з підписанням сторонами актів виконаних робіт (пункт 4.1 договору).

Судами під час розгляду справи також встановлено, що 06.06.2013 р. між Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради та ТОВ "Форсаж" було укладено додаткову угоду № 1 до договору, якою сторони домовились внести доповнення та зміни до договору від 28.11.2012 р. № 1019 у такій редакції (том 1 а.с. 16):

- у 2013 бюджетному році річний обсяг фінансування складає 1 465 214,11 грн., у тому числі ПДВ 20 % по КТКВК 150101, КЕКВ 3142" (пункт 1 додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р.);

- внесені доповнення до договору в розділ ІV "Порядок здійснення оплати", доповнено розділ новим пунктом, а саме: "4.3. Замовник приймає на себе зобов'язання перерахувати підряднику аванс до 30 % загальної кошторисної вартості робіт відповідно до ПКМУ № 1764 від 27.12.20001 р. (1764-2001-п) на термін не більше трьох місяців" (пункт 2 додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р.);

- інші умови договору залишені без змін (пункт 3 додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р.);

- обумовлено, що ця додаткова угода № 1 від 06.06.2013 р. до договору діє з моменту підписання до 31.12.2013 р. та є невід'ємною частиною договору від 28.11.2012 р. № 1019 (пункт 4 додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р.).

Крім того, як встановлено судами, 01.10.2013 р. між Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради та ТОВ "Форсаж" було укладено додаткову угоду № 2 до договору від 28.11.2012 р. № 1019, якою сторони домовились внести доповнення та зміни до договору (том 1 а.с. 17-18), зокрема:

- пункт 3.1 договору сторони виклали у наступній редакції: "3.1 … у 2013 бюджетному році річний обсяг фінансування складає 9 218 370,00 грн. Фактичний обсяг фінансування у 2013 бюджетному році на момент укладення додаткової угоди № 2 від 01.10.2013 р. складає 10 683 584 грн., у тому числі ПДВ 20 %" (пункт 1 додаткової угоди № 2 від 01.10.2013 р.);

- внесені доповнення до договору в розділ ІV "Порядок здійснення оплати", а саме доповнено пунктом 4.4. щодо проведення оплати по мірі надходження з бюджету цільових коштів на оплату видатків з реконструкції об'єкту в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету (пункт 2 додаткової угоди № 2 від 01.10.2013 р.);

- доповнено новим абзацом пункт 7.3 договору щодо штрафних санкцій та розділ VІІ договору щодо відповідальності підрядника. Інші умови договору залишені без змін (пункти 3, 4, 5 додаткової угоди № 2 від 01.10.2013 р.).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є вимога виконувача обов'язків прокурора Центрального району м. Миколаєва про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 06.06.2013 р. та № 2 від 01.10.2013 р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1019 від 28.11.2012 р., посилаючись, зокрема, на приписи статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статті 202, 203, 215 Цивільного кодексу України, з підстав відмінності умов спірних додаткових угод від змісту пропозицій конкурсних торгів в частині визначення ціни договору та встановлення 30 % попередньої оплати, що є порушення вимог законодавства та підставою для визнання цих угод недійсними.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статтею 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами частин 1, 7 статті 179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України (435-15) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 180 Господарського кодексу України, якою встановлені істотні умови господарського договору, передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Згідно зі статтями 626, 628 Цивільного кодексу договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Законом України "Про здійснення державних закупівель" (1197-18) (який був чинним як на момент укладення договору № 1019 від 28.11.2012 р. про закупівлю робіт за державні кошти, так і укладення спірних додаткових угод № 1 від 06.06.2013 р., № 2 від 01.10.2013 р.) встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та пунктом 5 статті 1 якого передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари за державні кошти.

Статтею 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачені основні вимоги до договору про закупівлю та встановлено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі, а у разі здійснення закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону - у формі електронного документа, відповідно до положень Цивільного (435-15) та Господарського кодексів України (436-15) , законів України "Про електронний цифровий підпис" (852-15) , "Про електронні документи та електронний документообіг" (851-15) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (стаття 632 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених у статті 40 Закону, зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) (пункти 1, 6 вказаної норми).

Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 3.2 договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1019 від 28.11.2012 р. сторони обумовили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків за узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 11.1 договору № 1019 від 28.11.2012 р. умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни договору про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій), розкриття яких відбулось 06.11.2012 р., ТОВ "Форсаж" запропонована ціна 15 536 764,12 грн. (том 1 а.с. 101-102). Вказана цінова пропозиція від ТОВ "Форсаж" зазначена також у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 07.11.2012 р., повідомленнях про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 07.11.2012 р. та звіті про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № 1 від 07.12.2012 р. (том 1 а.с. 106 - 114).

Згідно з пунктом 3.1 договору № 1019 від 28.11.2012 р. ціна цього договору згідно обраної пропозиції конкурсних торгів становить 15 536 764,12 грн., а саме: у 2012 бюджетному році річний обсяг фінансування складає 9 761 071,37 грн.; у 2013 - бюджетному році річний обсяг фінансування складає 5 775 692,75 грн.

Натомість, прокурор, звертаючись до суду про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 06.06.2013 р. та № 2 від 01.10.2013 р. до договору № 1019 від 28.11.2012 р. з посиланням на зміну ціни договору, не довів внесення сторонами змін до договору про закупівлю робіт за державні кошти № 1019 в частині зміни саме ціни цього договору, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваних додаткових угод № 1 від 06.06.2013 р. та № 2 від 01.10.2013 р. до договору № 1019 від 28.11.2012 р., сторонами вносились зміни до пункту 3.1 в частині обсягу фінансування у 2013 році, з огляду на фактичний обсяг фінансування у цей рік, а відтак прокурором не доведено порушення при укладенні спірних додаткових угод норм закону, зокрема, статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель". При цьому, як встановлено судами під час розгляду справи, підписуючи оскаржувані додаткові угоди сторони договору діяли в межах, передбачених чинним законодавством, тому підстави для визнання цих угод згідно зі статтею 215 Цивільного кодексу України відсутні.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за приписами частини 2 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент укладення договору № 1019 від 28.11.2012 р. та спірних додаткових угод до нього) у разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України і місцевих бюджетів, замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства.

За приписами частини 2 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р. "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (1764-2001-п) , на яку посилались сторони у пункті 2 спірної додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р., Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Як вбачається з матеріалів справи, у пункті 2 розділу 2 "Істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю" документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 26.10.2012 р. зазначено, що здійснення попередньої оплати не передбачається (том 1 а.с. 49-96).

Враховуючи викладене, пункт 2 додаткової угоди № 1 від 06.06.2013 р. до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 28.11.2012 р. № 1019, яким були внесені доповнення в розділ ІV "Порядок здійснення оплати" договору, а саме доповнено вказаний розділ пунктом 4.3 щодо прийняття замовником на себе зобов'язань перерахувати підряднику аванс до 30 % загальної кошторисної вартості робіт відповідно до ПКМУ № 1764 від 27.12.20001 р. (1764-2001-п) на термін не більше трьох місяців, суперечить положенням статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", що є підставою для визнання цього пункту недійсним.

Відповідно до статті 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Таким чином, в решті позовних вимог, виходячи з приписів діючого на момент виникнення спірних правовідносин законодавства та встановлених судами першої та апеляційної інстанції обставин справи, судова колегія погоджується з висновком судів про відмову у задоволенні позовних вимог, вважає судові рішення такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування не вбачається, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються матеріалами справи та встановленими судами першої та апеляційної інстанції обставинами.

За приписами пункту 2 статті 111-9 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції повністю або частково і прийняти нове рішення.